U wilt iemand ontslaan en de keuze is gemaakt om een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter te voeren. De kans bestaat dat het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. De arbeidsovereenkomst wordt dan niet beëindigd en partijen zullen een modus moeten vinden om weer samen te kunnen werken. Voor werkgevers is het vaak lastig te begrijpen wanneer en waarom zij een risico lopen. Daarom wordt hieronder een aantal voorbeelden genoemd van zaken waarin de ontbinding geweigerd werd.
1. Ziekte of disfunctioneren wegens ziekte
Bij ziekte geldt een opzegverbod. Soms zal de kantonrechter ondanks het opzegverbod de arbeidsovereenkomst ontbinden als vaststaat dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte en als de gang naar de rechter dus niet wordt gemaakt om het opzegverbod te ontlopen. Maar is de werknemer echt ziek of kan de werknemer aannemelijk maken dat zijn disfunctioneren van de laatste tijd valt toe te schrijven aan zijn ziekte (of de door hem nog niet onderkende ziekte) dan zal de kantonrechter de werknemer in bescherming nemen en de arbeidsovereenkomst niet ontbinden.
2. Lang dienstverband en onvoldoende herkansingen
De rechter zal de arbeidsovereenkomst sowieso pas ontbinden als een werknemer is aangesproken op zijn tekortschietende functioneren of werkhouding en als aan hem de gelegenheid is geboden om verbetering aan te brengen. Hoe langer het dienstverband heeft geduurd, hoe meer geduld de werkgever moet betrachten. Als een arbeidsovereenkomst nog geen vijf jaar heeft geduurd, kan het voldoende zijn om één keer een stevig en kritisch gesprek te voeren en één keer een herkansingsgelegenheid te geven van een aantal maanden/een half jaar. Maar heeft de arbeidsovereenkomst 20 jaar geduurd, dan zou de werknemer intensiever en langer begeleid moeten worden en daarbij dus ook hulp moeten krijgen voordat de conclusie kan zijn “dat het niet langer gaat”.
3. Reorganisatie/herplaatsing onvoldoende onderzocht
Als een werkgever met succes kan stellen dat een arbeidsplaats is komen te vervallen door een (terechte) reorganisatiewens, dan nog geldt dat de rechter de ontbinding kan weigeren als hij meent dat onvoldoende gezocht is naar alternatieve arbeid. Vooral grote ondernemingen moeten serieus kijken naar herplaatsingsmogelijkheden, ook bij andere onderdelen binnen de onderneming(sgroep). Daarbij speelt een rol dat niet wordt aanvaard dat werknemers zelf moeten solliciteren naar een alternatieve functie: die functies moeten in voorkomend geval expliciet worden aangeboden.
4. Onvoldoende bewijs
Voor alle zaken geldt dat een werkgever, die niet kan aantonen dat zijn kritiek op de werknemer terecht is, geen gewillig oor zal vinden bij de kantonrechter. Als een werknemer verweten wordt dat hij gemalverseerd heeft, maar de malversaties komen niet vast te staan of de kans bestaat dat een ander de malversaties heeft gepleegd, dan zal de kantonrechter de werknemer in bescherming nemen. Een vergelijking met het strafrecht ligt voor de hand: de strafrechter zal, hoe erg een misdrijf ook is, de verdachte niet naar het gevang sturen als zijn schuld niet vaststaat.
5. Zwakke zaak – toch ontbinding?
Veel werkgevers denken dat, als ze de zaak maar opzettelijk laten escaleren, de kantonrechter de overeenkomst wel zal ontbinden vanwege een “verstoorde arbeidsverhouding”. Ook denken veel werkgevers dat, als zij eerst een mislukte UWV-procedure hebben gevoerd, de rechter de overeenkomst vervolgens toch wel zal ontbinden vanwege het feit dat het “nu niet langer gaat”. Maar zolang de werknemer bereid is om met de werkgever samen te werken, ligt een toewijzing van het verzoek niet voor de hand.
Klik hier voor de blog op de website van HRbase.
Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)
donderdag 20 december 2012
Verruiming aansprakelijkheid bestuurder
In een interessant arrest van 23 november 2012 heeft de Hoge Raad de mogelijkheden voor het persoonlijk aansprakelijk stellen van een bestuurder verruimd. In deze zaak presenteerde de bestuurder van een vennootschap zich als bemiddelaar bij de verkoop van vastgoed aan de Spaanse Costa Blanca. De kopers van het vastgoed werden geconfronteerd met het afbreken daarvan wegens problemen met de benodigde bouwvergunningen. De kopers hebben de bemiddelende vennootschap en haar bestuurder hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade. Volgens kopers hebben de vennootschap en de bestuurder onrechtmatig gehandeld door hen niet op de hoogte te stellen van het feit dat de betreffende villa’s illegaal waren gebouwd en er een risico op sloop bestond.
De Hoge Raad oordeelt dat een bestuurder naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn voor onrechtmatig handelen van die vennootschap, indien hem in dat verband een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij dat handelen in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had moeten voorkomen. Belangrijk daarbij is dat dit ook geldt buiten het geval van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van een vordering van een schuldeiser, hetgeen een verruiming oplevert van de aansprakelijkheidmogelijkheden voortvloeiend uit het eerder door de Hoge Raad gewezen arrest Ontvanger/Roelofsen.
Daarnaast heeft de Hoge Raad in deze zaak geoordeeld dat de bestuurder aansprakelijk werd gehouden op de grond dat hij in strijd handelde met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting en dus niet voor onrechtmatig handelen van de vennootschap. Voor zo’n zelfstandige aansprakelijkheid gelden volgens de Hoge Raad de gewone regels van onrechtmatige daad en is niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat geldt volgens de Raad ook voor dit geval waarin het onrechtmatig handelen van de bestuurder maatschappelijk ook als handelen van de vennootschap heeft te gelden, zodat ook de vennootschap zelf op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gesteld.
HR 23 november 2012, LJN BX5881
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Bart Mendel (023 – 5 530 230 of mendel@potjonker.nl).
De Hoge Raad oordeelt dat een bestuurder naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn voor onrechtmatig handelen van die vennootschap, indien hem in dat verband een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij dat handelen in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had moeten voorkomen. Belangrijk daarbij is dat dit ook geldt buiten het geval van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van een vordering van een schuldeiser, hetgeen een verruiming oplevert van de aansprakelijkheidmogelijkheden voortvloeiend uit het eerder door de Hoge Raad gewezen arrest Ontvanger/Roelofsen.
Daarnaast heeft de Hoge Raad in deze zaak geoordeeld dat de bestuurder aansprakelijk werd gehouden op de grond dat hij in strijd handelde met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting en dus niet voor onrechtmatig handelen van de vennootschap. Voor zo’n zelfstandige aansprakelijkheid gelden volgens de Hoge Raad de gewone regels van onrechtmatige daad en is niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat geldt volgens de Raad ook voor dit geval waarin het onrechtmatig handelen van de bestuurder maatschappelijk ook als handelen van de vennootschap heeft te gelden, zodat ook de vennootschap zelf op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gesteld.
HR 23 november 2012, LJN BX5881
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Bart Mendel (023 – 5 530 230 of mendel@potjonker.nl).
vrijdag 14 december 2012
Publicatie van zienswijzen op internet: anoniem of niet?
Mag een gemeente die zienswijzen over bijvoorbeeld een ontwerp-bestemmingsplan op haar website wil publiceren, die zienswijzen anonimiseren in het belang van de privacy? Is zij daartoe wellicht zelfs gehouden? Of moeten de namen van indieners van een zienswijze op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) juist wel worden vermeld?
Over deze kwestie oordeelde de Afdeling in een uitspraak van 5 december 2012 (201112020/1/A3).
Appellant had onder verwijzing naar de Wob verzocht om ongeanonimiseerde publicatie van de zienswijzen over een ontwerp-bestemmingsplan. Hij stelde dat het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet aan de orde is, omdat indieners van zienswijzen deelnemen aan het publieke debat en daarmee instemmen met publicatie van de zienswijzen inclusief hun personalia.
De Afdeling volgt het betoog van appellant niet. Zij is van oordeel dat de indieners van de zienswijzen niet volledig afstand hebben gedaan van de bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. Ook als zij worden geacht te hebben ingestemd met het integraal ter inzage leggen van die zienswijzen gedurende de bestemmingsplanprocedure – hetgeen de Afdeling in het midden laat – betekent dat niet dat zij hebben ingestemd met het voor een ieder openbaar maken van hun persoonsgegevens in de zin van de Wob. Anders dan appellant aanvoert, kan het indienen van zienswijzen daarom niet worden aangemerkt als instemming van de betrokken personen met openbaarmaking van die gegevens, als bedoeld in artikel 10 lid 3 Wob.
Ook de belangenafweging van het college vindt genade in de ogen van de Afdeling. Het college heeft volgens haar in redelijkheid aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de indieners van zienswijzen meer gewicht kunnen toekennen dan aan het belang van de openbaarheid. Daarbij heeft het in aanmerking mogen nemen dat dit belang in voldoende mate wordt gediend door het geanonimiseerd publiceren van de zienswijzen en de reactie van het college daarop. Kennisneming door derden van de identiteit van de indieners van de zienswijzen is niet nodig voor het adequaat laten verlopen van de openbare voorbereidingsprocedure.
In een uitspraak van 5 januari 2011 (LJN BO9790) had de Afdeling al geoordeeld dat geen wettelijk voorschrift zich ertegen verzet dat een zienswijzennota op de gemeentelijke website geanonimiseerd wordt gepubliceerd. Wellicht doelde de Afdeling hierbij o.a. op artikel 3:11 Awb, dat voorschrijft dat de stukken die nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp-bestemmingsplan ter inzage worden gelegd.
Duidelijk is dus dat de Afdeling vindt dat zienswijzen bij publicatie op internet geanonimiseerd mogen worden. Maar vloeit uit de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) niet zelfs een verplichting voort om dat te doen?
Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) vindt van wel. In zijn Richtsnoer ‘Actieve openbaarmaking en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer’ (2009, pagina 15; zie www.cbpweb.nl) stelt het CBP dat het belang van openbaarheid niet vereist dat bekend wordt wie een bezwaarschrift (of een zienswijze) heeft geschreven. Bij het publiceren van brieven van burgers op het internet moeten de naw-gegevens door de overheid worden weggelakt, aldus het CBP.
De Afdeling acht echter geen wettelijke verplichting aanwezig voor anonimisering van een zienswijzennota die op internet kan worden ingezien. In een uitspraak van 30 november 2011 (LJN BU6341) overwoog zij dat in afdeling 3.4 Awb noch in enig ander wettelijk voorschrift een bepaling valt aan te wijzen op grond waarvan de gemeenteraad gehouden is om een zienswijze in een zienswijzennota te anonimiseren.
Concluderend: wat de Afdeling betreft heeft een gemeente de keuze tussen het wel of niet anonimiseren van een zienswijze. Gelet op het advies van het CBP is er veel voor te zeggen om een zienswijze of bezwaarschrift te anonimiseren alvorens die te publiceren op internet.
Indien u vragen heeft kunt u contact opnemen met Taco Leemans (leemans@potjonker.nl / 023-5530230) of één van de andere advocaten van de sectie bestuurs- en overheidsrecht.
Over deze kwestie oordeelde de Afdeling in een uitspraak van 5 december 2012 (201112020/1/A3).
Appellant had onder verwijzing naar de Wob verzocht om ongeanonimiseerde publicatie van de zienswijzen over een ontwerp-bestemmingsplan. Hij stelde dat het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet aan de orde is, omdat indieners van zienswijzen deelnemen aan het publieke debat en daarmee instemmen met publicatie van de zienswijzen inclusief hun personalia.
De Afdeling volgt het betoog van appellant niet. Zij is van oordeel dat de indieners van de zienswijzen niet volledig afstand hebben gedaan van de bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. Ook als zij worden geacht te hebben ingestemd met het integraal ter inzage leggen van die zienswijzen gedurende de bestemmingsplanprocedure – hetgeen de Afdeling in het midden laat – betekent dat niet dat zij hebben ingestemd met het voor een ieder openbaar maken van hun persoonsgegevens in de zin van de Wob. Anders dan appellant aanvoert, kan het indienen van zienswijzen daarom niet worden aangemerkt als instemming van de betrokken personen met openbaarmaking van die gegevens, als bedoeld in artikel 10 lid 3 Wob.
Ook de belangenafweging van het college vindt genade in de ogen van de Afdeling. Het college heeft volgens haar in redelijkheid aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de indieners van zienswijzen meer gewicht kunnen toekennen dan aan het belang van de openbaarheid. Daarbij heeft het in aanmerking mogen nemen dat dit belang in voldoende mate wordt gediend door het geanonimiseerd publiceren van de zienswijzen en de reactie van het college daarop. Kennisneming door derden van de identiteit van de indieners van de zienswijzen is niet nodig voor het adequaat laten verlopen van de openbare voorbereidingsprocedure.
In een uitspraak van 5 januari 2011 (LJN BO9790) had de Afdeling al geoordeeld dat geen wettelijk voorschrift zich ertegen verzet dat een zienswijzennota op de gemeentelijke website geanonimiseerd wordt gepubliceerd. Wellicht doelde de Afdeling hierbij o.a. op artikel 3:11 Awb, dat voorschrijft dat de stukken die nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp-bestemmingsplan ter inzage worden gelegd.
Duidelijk is dus dat de Afdeling vindt dat zienswijzen bij publicatie op internet geanonimiseerd mogen worden. Maar vloeit uit de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) niet zelfs een verplichting voort om dat te doen?
Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) vindt van wel. In zijn Richtsnoer ‘Actieve openbaarmaking en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer’ (2009, pagina 15; zie www.cbpweb.nl) stelt het CBP dat het belang van openbaarheid niet vereist dat bekend wordt wie een bezwaarschrift (of een zienswijze) heeft geschreven. Bij het publiceren van brieven van burgers op het internet moeten de naw-gegevens door de overheid worden weggelakt, aldus het CBP.
De Afdeling acht echter geen wettelijke verplichting aanwezig voor anonimisering van een zienswijzennota die op internet kan worden ingezien. In een uitspraak van 30 november 2011 (LJN BU6341) overwoog zij dat in afdeling 3.4 Awb noch in enig ander wettelijk voorschrift een bepaling valt aan te wijzen op grond waarvan de gemeenteraad gehouden is om een zienswijze in een zienswijzennota te anonimiseren.
Concluderend: wat de Afdeling betreft heeft een gemeente de keuze tussen het wel of niet anonimiseren van een zienswijze. Gelet op het advies van het CBP is er veel voor te zeggen om een zienswijze of bezwaarschrift te anonimiseren alvorens die te publiceren op internet.
Indien u vragen heeft kunt u contact opnemen met Taco Leemans (leemans@potjonker.nl / 023-5530230) of één van de andere advocaten van de sectie bestuurs- en overheidsrecht.
Einde van de kortingsmaand bij het voeren van een pro-forma procedure?
Bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst dient rekening te worden gehouden met de wettelijke (of contractuele) opzegtermijn. Als de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd na ontvangst van een ontslagvergunning van het UWV, kan de werkgever één maand (de kortingsmaand) in mindering brengen op de opzegtermijn. De opzegtermijn moet wel minimaal één maand bedragen.
De arbeidsovereenkomst kan naast opzegging ook met wederzijds goedvinden worden beëindigd (middels een vaststellingsovereenkomst) of door ontbinding door de kantonrechter. Onder de huidige regelgeving verkrijgt de werknemer ook één maand korting op de opzegtermijn indien de arbeidsovereenkomst is ontbonden door de kantonrechter (art. 16 lid 3 Werkloosheidswet). Indien met wederzijds goedvinden een einde komt aan de arbeidsovereenkomst mag de kortingsmaand niet gehanteerd worden.
Het idee achter de kortingsmaand is dat de werkgever op die manier gecompenseerd wordt voor de tijd die hij kwijt is aan het voeren van een ontbindingsprocedure. In de praktijk leidt dat ertoe dat veel werkgevers de proforma een ontbindingsprocedure voor de kantonrechter voeren om zo één maand korting op de opzegtermijn te krijgen. De proforma procedure is echter niet te vergelijken met een inhoudelijke procedure en kost nauwelijks tijd. De vraag is dan ook hoe lang de kortingsmaand de werkgever nog een maand salaris kan besparen.
De Tweede Kamer heeft op 30 oktober 2012 namelijk ingestemd met een wetsvoorstel (Wet vereenvoudiging regelingen UWV) waardoor de kortingsmaand wordt afgeschaft bij het voeren van een proforma ontbindingsprocedure. Het voorstel ligt op dit moment bij de Eerste Kamer. De bedoeling van de wijziging is om geen verschil meer te laten bestaan tussen de opzegtermijn bij het voeren van een ontbindingsprocedure en het sluiten van een vaststellingsovereenkomst.
Als de Eerste Kamer met het wetsvoorstel instemt, zal de wet per 1 januari 2013 in werking treden. Het was even onduidelijk wat dit zou betekenen voor ontslagregelingen die voor 1 januari 2013 zijn getroffen maar waarvan de ontbindingsdatum na 1 januari 2013 is gelegen. Inmiddels blijkt uit de overgangsregeling dat de korting nog wel wordt toegepast na 1 januari 2013 indien de proforma procedure is gevoerd vóór 1 januari 2013. Bij procedures die de komende weken worden gevoerd, kan dus nog rekening gehouden worden met de kortingsmaand. Na 1 januari 2013 is dat waarschijnlijk voorbij maar het laatste woord is aan de Eerste Kamer.
Indien u vragen heeft kunt u contact opnemen met Anouk de Koning (anoukdekoning@potjonker.nl / 023-5530230) of één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht.
De arbeidsovereenkomst kan naast opzegging ook met wederzijds goedvinden worden beëindigd (middels een vaststellingsovereenkomst) of door ontbinding door de kantonrechter. Onder de huidige regelgeving verkrijgt de werknemer ook één maand korting op de opzegtermijn indien de arbeidsovereenkomst is ontbonden door de kantonrechter (art. 16 lid 3 Werkloosheidswet). Indien met wederzijds goedvinden een einde komt aan de arbeidsovereenkomst mag de kortingsmaand niet gehanteerd worden.
Het idee achter de kortingsmaand is dat de werkgever op die manier gecompenseerd wordt voor de tijd die hij kwijt is aan het voeren van een ontbindingsprocedure. In de praktijk leidt dat ertoe dat veel werkgevers de proforma een ontbindingsprocedure voor de kantonrechter voeren om zo één maand korting op de opzegtermijn te krijgen. De proforma procedure is echter niet te vergelijken met een inhoudelijke procedure en kost nauwelijks tijd. De vraag is dan ook hoe lang de kortingsmaand de werkgever nog een maand salaris kan besparen.
De Tweede Kamer heeft op 30 oktober 2012 namelijk ingestemd met een wetsvoorstel (Wet vereenvoudiging regelingen UWV) waardoor de kortingsmaand wordt afgeschaft bij het voeren van een proforma ontbindingsprocedure. Het voorstel ligt op dit moment bij de Eerste Kamer. De bedoeling van de wijziging is om geen verschil meer te laten bestaan tussen de opzegtermijn bij het voeren van een ontbindingsprocedure en het sluiten van een vaststellingsovereenkomst.
Als de Eerste Kamer met het wetsvoorstel instemt, zal de wet per 1 januari 2013 in werking treden. Het was even onduidelijk wat dit zou betekenen voor ontslagregelingen die voor 1 januari 2013 zijn getroffen maar waarvan de ontbindingsdatum na 1 januari 2013 is gelegen. Inmiddels blijkt uit de overgangsregeling dat de korting nog wel wordt toegepast na 1 januari 2013 indien de proforma procedure is gevoerd vóór 1 januari 2013. Bij procedures die de komende weken worden gevoerd, kan dus nog rekening gehouden worden met de kortingsmaand. Na 1 januari 2013 is dat waarschijnlijk voorbij maar het laatste woord is aan de Eerste Kamer.
Indien u vragen heeft kunt u contact opnemen met Anouk de Koning (anoukdekoning@potjonker.nl / 023-5530230) of één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht.
Houd bij het in- of uitlenen van personeel rekening met de meldings- of registratieplicht!
Sinds 1 juli 2012 is in de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI) opgenomen dat bedrijven verplicht zijn om bij de Kamer van Koophandel te melden of te laten registreren dat zij arbeidskrachten ter beschikking stellen. Deze verplichting geldt zowel voor bedrijven die bedrijfsmatig personeel uitlenen als voor bedrijven die dat niet bedrijfsmatig doen. De wetswijziging heeft ook gevolgen voor bedrijven die personeel inlenen.
Onder het ter beschikking stellen van arbeidskrachten wordt verstaan het tegen een vergoeding (dus meer dan alleen dekking van de loonkosten) en onder toezicht en leiding laten werken van werknemers bij een inlenende partij. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een consultancy bureau dat tijdelijk een werknemer aan een klant uitleent of een werkgever die in het kader van een re-integratietraject een werknemer uitleent.
Er moet onderscheid gemaakt worden tussen de registratie- en de meldingsplicht. De registratieplicht geldt voor bedrijven die bedrijfsmatig personeel uitlenen. Dit dient in het Handelsregister geregistreerd te worden en wordt als zodanig in de bedrijfsomschrijving opgenomen. De meldingsplicht geldt voor bedrijven die weliswaar personeel ter beschikking stellen maar dit niet bedrijfsmatig doen. Zij zijn slechts verplicht om hiervan bij de Kamer van Koophandel een melding te doen (via telefoon of e-mail).
In de WAADI zijn enkele uitzonderingen opgenomen. Er geldt geen registratie- of meldingsplicht als sprake is van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht (de werkzaamheden vinden dan plaats onder leiding en toezicht van de uitlener). Ook wanneer sprake is van (tijdelijke) collegiale uitlening zonder het doel om winst te maken, geldt geen meldings- of registratieplicht. Tot slot geldt er ook geen meldings-of registratieplicht wanneer personeel binnen het concern wordt uitgeleend.
Indien bedrijven niet melden of laten registreren dat zij personeel ter beschikking stellen, lopen zij het risico een boete opgelegd te krijgen van de Inspectiedienst van SZW. Deze boete bedraagt € 12.000,00 per werknemer. Bij recidive binnen vijf jaar worden de boetes per werknemer verdubbeld.
Maar ook voor bedrijven die personeel inlenen, geldt een verplichting. Zij moeten namelijk (in het Handelsregister) controleren of het bedrijf waarvan zij het personeel inlenen, wel als uitlener geregistreerd staat. Indien dit niet het geval is, loopt ook de inlener het risico een boete opgelegd te krijgen. Deze bedraagt ook € 12.000,00 per werknemer.
Indien u vragen heeft of twijfelt of deze verplichtingen in uw geval van toepassing zijn, neem dan contact op met Anouk de Koning (anoukdekoning@potjonker.nl / 023-5530230) of één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht.
Onder het ter beschikking stellen van arbeidskrachten wordt verstaan het tegen een vergoeding (dus meer dan alleen dekking van de loonkosten) en onder toezicht en leiding laten werken van werknemers bij een inlenende partij. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een consultancy bureau dat tijdelijk een werknemer aan een klant uitleent of een werkgever die in het kader van een re-integratietraject een werknemer uitleent.
Er moet onderscheid gemaakt worden tussen de registratie- en de meldingsplicht. De registratieplicht geldt voor bedrijven die bedrijfsmatig personeel uitlenen. Dit dient in het Handelsregister geregistreerd te worden en wordt als zodanig in de bedrijfsomschrijving opgenomen. De meldingsplicht geldt voor bedrijven die weliswaar personeel ter beschikking stellen maar dit niet bedrijfsmatig doen. Zij zijn slechts verplicht om hiervan bij de Kamer van Koophandel een melding te doen (via telefoon of e-mail).
In de WAADI zijn enkele uitzonderingen opgenomen. Er geldt geen registratie- of meldingsplicht als sprake is van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht (de werkzaamheden vinden dan plaats onder leiding en toezicht van de uitlener). Ook wanneer sprake is van (tijdelijke) collegiale uitlening zonder het doel om winst te maken, geldt geen meldings- of registratieplicht. Tot slot geldt er ook geen meldings-of registratieplicht wanneer personeel binnen het concern wordt uitgeleend.
Indien bedrijven niet melden of laten registreren dat zij personeel ter beschikking stellen, lopen zij het risico een boete opgelegd te krijgen van de Inspectiedienst van SZW. Deze boete bedraagt € 12.000,00 per werknemer. Bij recidive binnen vijf jaar worden de boetes per werknemer verdubbeld.
Maar ook voor bedrijven die personeel inlenen, geldt een verplichting. Zij moeten namelijk (in het Handelsregister) controleren of het bedrijf waarvan zij het personeel inlenen, wel als uitlener geregistreerd staat. Indien dit niet het geval is, loopt ook de inlener het risico een boete opgelegd te krijgen. Deze bedraagt ook € 12.000,00 per werknemer.
Indien u vragen heeft of twijfelt of deze verplichtingen in uw geval van toepassing zijn, neem dan contact op met Anouk de Koning (anoukdekoning@potjonker.nl / 023-5530230) of één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht.
Samenspel tussen gemeenteraad en college gewenst
Een betrekkelijk zeldzame situatie gaf aanleiding tot de uitspraak van de Afdeling van 14 november 2012, LJN: BY3091. De Afdeling vernietigde in die uitspraak een besluit van de raad van de gemeente Gulpen-Wittem, waarbij de raad had geweigerd om een door het college in procedure gebracht bestemmingsplan vast te stellen. De zaak illustreert dat het nog niet eenvoudig is voor een gemeenteraad om als hoogste orgaan af te wijken van een door het college ingezette koers.
De kwestie was in 2010 ingeleid met een verzoek van de Waterleidingmaatschappij Midden-Limburg (WML) aan de raad van de gemeente om voor een bepaald perceel, dat eigendom was van een particulier, een bestemmingsplan vast te stellen dat aldaar een drinkwaterkelder mogelijk moest maken. Het college onderkende het belang daarvan en bracht al in 2010 een ontwerp-bestemmingsplan in procedure. Kennelijk opponeerde de particulier en vond deze wel enig gehoor bij de raad. Die zat met de kwestie in zijn maag en stelde een beslissing aanvankelijk uit. Op een beroep van WML tegen het uitblijven van een tijdige beslissing van de raad, gelastte de Afdeling op 5 april 2012 dat de raad toch eens kleur moest bekennen.
Dat deed de raad dan ook op 26 april: zij weigerde het plan vast te stellen. Maar de motivering daarvan, die overigens ten onrechte pas veel later dan het besluit tot weigering kenbaar werd in de vorm van een raadsverslag, vertoonde sporen van rancune tegen de handelwijze van WML. Die kwam in beroep, hetgeen leidde tot de uitspraak van 14 november.
De uitspraak vat die motivering van het raadsbesluit als volgt samen:
“ In het verslag van de raadsvergadering van 26 april 2012 staat dat het nut en de noodzaak van de uitbreiding van de drinkwatervoorziening door enkele raadsleden worden betwist en dat ook niet duidelijk is of naar andere locaties voor de nieuwe drinkwatervoorziening is gekeken. Voorts staat daarin dat geen zicht is op verwerving van de gronden op korte termijn en dat de houding van WML tijdens de gehele procedure niet wordt gewaardeerd. Er wordt betreurd dat WML de juridische weg kiest waardoor de raad wordt gedwongen een besluit te nemen. Voorts wijst een aantal leden van de raad erop dat gelet op het spoedeisende karakter, zij de zaak niet goed hebben kunnen voorbereiden.”
De Afdeling stelde voorop dat de raad weliswaar beleidsvrijheid heeft om een plan wel of niet vast te stellen. Maar dat betekent niet dat een beslissing daartoe geen behoorlijke motivering behoeft. En de hier gegeven motivering zakte door die ondergrens. De Afdeling overwoog dat het tijdsaspect moeilijk aan WML kon worden tegengeworpen, nu het verzoek al twee jaar oud was en het plan ook al geruime tijd daarvoor ter visie had gelegen. Maar aardiger is nog de volgende overweging:
“Voorts acht de Afdeling van belang dat in het verslag slechts de afzonderlijke meningen van de raadsleden zijn verwoord en dat hierin geen blijk is gegeven van een belangenafweging tussen het door WML vertegenwoordigde algemene belang van een goede levering van drinkwater enerzijds en het belang van [belanghebbende] bij behoud van zijn gronden anderzijds.”
De uitspraak is goed te begrijpen. Tegelijkertijd illustreert deze wel een reëel probleem, dat ontstaat als de raad ter vergadering enigszins spontaan of onverwacht anderswil besluiten dan het college heeft voorgesteld (en wellicht op basis van de gang van zaken in een voorbereidende raadscommissie had verwacht). Het zal het vaak lastig zijn om uit het ter vergadering besprokene een afgewogen verhaal te destilleren, die als motivering van dat contraire besluit kan gelden. Ook om die reden verdient het sterke aanbeveling om bijvoorbeeld de afgifte van een verklaring van geen bedenkingen ingevolge art 2.27 Wabo - ook zo’n besluit dat geheel door het college wordt voorbereid maar door de raad moet worden genomen - als het even kan goed af te stemmen tussen college en raad. Het blijkt immers voor een gemeenteraad toch heel lastig om het zo te organiseren dat zij nog een ander besluit kan nemen en behoorlijk motiveren, dan ter vergadering voorligt.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jan Coen Binnerts (tel. 023 5530 230; binnerts@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
De kwestie was in 2010 ingeleid met een verzoek van de Waterleidingmaatschappij Midden-Limburg (WML) aan de raad van de gemeente om voor een bepaald perceel, dat eigendom was van een particulier, een bestemmingsplan vast te stellen dat aldaar een drinkwaterkelder mogelijk moest maken. Het college onderkende het belang daarvan en bracht al in 2010 een ontwerp-bestemmingsplan in procedure. Kennelijk opponeerde de particulier en vond deze wel enig gehoor bij de raad. Die zat met de kwestie in zijn maag en stelde een beslissing aanvankelijk uit. Op een beroep van WML tegen het uitblijven van een tijdige beslissing van de raad, gelastte de Afdeling op 5 april 2012 dat de raad toch eens kleur moest bekennen.
Dat deed de raad dan ook op 26 april: zij weigerde het plan vast te stellen. Maar de motivering daarvan, die overigens ten onrechte pas veel later dan het besluit tot weigering kenbaar werd in de vorm van een raadsverslag, vertoonde sporen van rancune tegen de handelwijze van WML. Die kwam in beroep, hetgeen leidde tot de uitspraak van 14 november.
De uitspraak vat die motivering van het raadsbesluit als volgt samen:
“ In het verslag van de raadsvergadering van 26 april 2012 staat dat het nut en de noodzaak van de uitbreiding van de drinkwatervoorziening door enkele raadsleden worden betwist en dat ook niet duidelijk is of naar andere locaties voor de nieuwe drinkwatervoorziening is gekeken. Voorts staat daarin dat geen zicht is op verwerving van de gronden op korte termijn en dat de houding van WML tijdens de gehele procedure niet wordt gewaardeerd. Er wordt betreurd dat WML de juridische weg kiest waardoor de raad wordt gedwongen een besluit te nemen. Voorts wijst een aantal leden van de raad erop dat gelet op het spoedeisende karakter, zij de zaak niet goed hebben kunnen voorbereiden.”
De Afdeling stelde voorop dat de raad weliswaar beleidsvrijheid heeft om een plan wel of niet vast te stellen. Maar dat betekent niet dat een beslissing daartoe geen behoorlijke motivering behoeft. En de hier gegeven motivering zakte door die ondergrens. De Afdeling overwoog dat het tijdsaspect moeilijk aan WML kon worden tegengeworpen, nu het verzoek al twee jaar oud was en het plan ook al geruime tijd daarvoor ter visie had gelegen. Maar aardiger is nog de volgende overweging:
“Voorts acht de Afdeling van belang dat in het verslag slechts de afzonderlijke meningen van de raadsleden zijn verwoord en dat hierin geen blijk is gegeven van een belangenafweging tussen het door WML vertegenwoordigde algemene belang van een goede levering van drinkwater enerzijds en het belang van [belanghebbende] bij behoud van zijn gronden anderzijds.”
De uitspraak is goed te begrijpen. Tegelijkertijd illustreert deze wel een reëel probleem, dat ontstaat als de raad ter vergadering enigszins spontaan of onverwacht anderswil besluiten dan het college heeft voorgesteld (en wellicht op basis van de gang van zaken in een voorbereidende raadscommissie had verwacht). Het zal het vaak lastig zijn om uit het ter vergadering besprokene een afgewogen verhaal te destilleren, die als motivering van dat contraire besluit kan gelden. Ook om die reden verdient het sterke aanbeveling om bijvoorbeeld de afgifte van een verklaring van geen bedenkingen ingevolge art 2.27 Wabo - ook zo’n besluit dat geheel door het college wordt voorbereid maar door de raad moet worden genomen - als het even kan goed af te stemmen tussen college en raad. Het blijkt immers voor een gemeenteraad toch heel lastig om het zo te organiseren dat zij nog een ander besluit kan nemen en behoorlijk motiveren, dan ter vergadering voorligt.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jan Coen Binnerts (tel. 023 5530 230; binnerts@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
Valpartij voor de deur: aansprakelijkheid voor werkgever
Een werkneemster, via het uitzendbureau werkzaam bij het CBS, loopt aan het einde van een werkdag over het voorterrein van het bedrijf, valt en loopt ernstig polsletsel op. Ze stelt het CBS aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de valpartij. De kantonrechter Den Haag stelt werkneemster in het ongelijk, maar het hof Den Haag oordeelt anders.
Kantonrechter
De facilitaire dienst van het CBS heeft de zorg over het onderhoud van het voorterrein waar werkneemster is gevallen als gevolg van een losliggende kiezelsteen. De kantonrechter Den Haag oordeelt dat het voorterrein van het CBS niet kan worden aangemerkt als ‘werkplek’ in de zin van artikel 7:658 BW. Daarnaast vond de valpartij niet plaats ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’. Het is niet gebleken dat de werknemers van het CBS het voorterrein gebruiken om hun werkzaamheden uit te voeren. De enkele omstandigheid dat de werkneemster zich op maar 20 meter van de hoofdingang van het pand van het CBS bevond, maakt dit niet anders. De vorderingen van de werkneemster worden afgewezen. De werkneemster neemt hier geen genoegen mee en gaat in hoger beroep.
Hof
Het hof is het niet met de kantonrechter eens en komt tot een ander oordeel. Het voorterrein behoort juist wél tot de werkplek. De werknemers van het CBS komen het gebouw binnen en verlaten het gebouw via het voorterrein. Volgens het hof heeft de aanwezigheid van de werkneemster op het voorterrein van het CBS-gebouw voldoende functioneel verband met haar werkzaamheden om te kwalificeren als ‘arbeidsplaats’. De zorgplicht en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek. In casu heeft het CBS zeggenschap over (het onderhoud van) het voorterrein. Het CBS is tekortgeschoten in de zorgplicht jegens de werkneemster. Het CBS heeft de gevaarlijke situatie met losliggende kiezelstenen laten voortbestaan. Het hof oordeelt dat het CBS aansprakelijk is voor de schade van de werkneemster.
Het beroep van het CBS op de ‘hoge hakken’ van de werkneemster, treft geen doel: het dragen van schoenen met (hoge) hakken levert in de omstandigheden van het geval volgens het hof niet op dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werkneemster.
Dit arrest kan een les zijn voor de aankomende (strenge?) winter: veeg de sneeuw van uw voorterrein om nare valpartijen en eventuele aansprakelijkheid te voorkomen!
Arrest: Gerechtshof ’s-Gravenhage 25 september 2012, LJN: BX8919
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Saskia Boonstra (boonstra@potjonker.nl) of met één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht van Pot Jonker Seunke Advocaten, 023-5530230.
Kantonrechter
De facilitaire dienst van het CBS heeft de zorg over het onderhoud van het voorterrein waar werkneemster is gevallen als gevolg van een losliggende kiezelsteen. De kantonrechter Den Haag oordeelt dat het voorterrein van het CBS niet kan worden aangemerkt als ‘werkplek’ in de zin van artikel 7:658 BW. Daarnaast vond de valpartij niet plaats ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’. Het is niet gebleken dat de werknemers van het CBS het voorterrein gebruiken om hun werkzaamheden uit te voeren. De enkele omstandigheid dat de werkneemster zich op maar 20 meter van de hoofdingang van het pand van het CBS bevond, maakt dit niet anders. De vorderingen van de werkneemster worden afgewezen. De werkneemster neemt hier geen genoegen mee en gaat in hoger beroep.
Hof
Het hof is het niet met de kantonrechter eens en komt tot een ander oordeel. Het voorterrein behoort juist wél tot de werkplek. De werknemers van het CBS komen het gebouw binnen en verlaten het gebouw via het voorterrein. Volgens het hof heeft de aanwezigheid van de werkneemster op het voorterrein van het CBS-gebouw voldoende functioneel verband met haar werkzaamheden om te kwalificeren als ‘arbeidsplaats’. De zorgplicht en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek. In casu heeft het CBS zeggenschap over (het onderhoud van) het voorterrein. Het CBS is tekortgeschoten in de zorgplicht jegens de werkneemster. Het CBS heeft de gevaarlijke situatie met losliggende kiezelstenen laten voortbestaan. Het hof oordeelt dat het CBS aansprakelijk is voor de schade van de werkneemster.
Het beroep van het CBS op de ‘hoge hakken’ van de werkneemster, treft geen doel: het dragen van schoenen met (hoge) hakken levert in de omstandigheden van het geval volgens het hof niet op dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werkneemster.
Dit arrest kan een les zijn voor de aankomende (strenge?) winter: veeg de sneeuw van uw voorterrein om nare valpartijen en eventuele aansprakelijkheid te voorkomen!
Arrest: Gerechtshof ’s-Gravenhage 25 september 2012, LJN: BX8919
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Saskia Boonstra (boonstra@potjonker.nl) of met één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht van Pot Jonker Seunke Advocaten, 023-5530230.
donderdag 22 november 2012
Reorganisatie. Stap 4 – de ontslagprocedure
U wilt reorganiseren, uw ondernemingsraad heeft ter zake van uw reorganisatieplannen positief geadviseerd en met de vakbonden bent u het eens geworden over een sociaal plan. De volgende stap is dat de ontslagprocedure in gang wordt gezet.
Voor alle duidelijkheid: als sprake is van een ontslag van meer dan 20 werknemers, moet u (wellicht) voldoen aan de verplichtingen op grond van de Wet Melding Collectief Ontslag. In het navolgende wordt er vanuit gegaan dat u aan die verplichtingen heeft voldaan.
Voordat u de procedure opstart, gaat u – normaliter – met de individuele medewerkers praten over hun boventalligheid. Negen van de tien keer staat in het sociaal plan dat een termijn moet worden benut om te zoeken naar alternatief werk binnen (of buiten) de onderneming. Ook als u al weet dat het alternatieve werk er niet is, is het zaak daarbij stil te staan omdat daarover kritische vragen zullen worden gesteld als u vervolgens de gang naar UWV WERKbedrijf maakt om ontslagvergunningen aan te vragen. UWV WERKbedrijf moet toetsen of voldoende is gezocht naar passende alternatieve arbeid en zal, als niet de overtuiging bestaat dat dat werk er niet is, de ontslagvergunningen weigeren.
Moet u eigenlijk wel naar UWV WERKbedrijf? Er zijn in deze situatie drie procedures denkbaar: u komt tot zaken op basis van een vaststellingsovereenkomst (1), u vraagt toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen aan UWV WERKbedrijf (2) of u gaat naar de kantonrechter (3).
1. De simpelste beëindigingsmethode is het eens worden over een vaststellingsovereenkomst. Werknemers die ervan overtuigd zijn dat zij op goede gronden zijn aangewezen om af te vloeien en die het met de inhoud van het sociaal plan eens zijn kunnen, zonder dat zij hun WW-rechten op het spel zetten, met u een vaststellingsovereenkomst sluiten. De enige reden om dat niet te doen (als de werknemers met hun ontslag instemmen) zou zijn dat een UWV WERKbedrijf procedure of een procedure voor de kantonrechter wellicht enige tijd in beslag neemt en de werknemer zou zich dus op het standpunt kunnen stellen dat, door akkoord te gaan, hij eerder werkloos wordt dan als hij niet akkoord gaat. U kunt dit probleem tackelen door aan de werknemer een extra vergoeding te betalen voor het feit dat u de procedure niet hoeft te voeren.
2. Als de werknemer niet instemt met zijn ontslag, kan de gang naar UWV WERKbedrijf worden gemaakt. Deze zal aan de hand van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels toetsen of de reorganisatie goed is verlopen en of de medewerker op juiste gronden ontslag is aangezegd. Is dat het geval dan zal toestemming voor opzegging worden gegeven (de ontslagvergunning) en dan kunt u de arbeidsovereenkomst vervolgens schriftelijk opzeggen. Aan de vergunning van UWV WERKbedrijf is een geldigheidstermijn gebonden en u moet van de vergunning dus ook binnen die tijd gebruik maken. Daarnaast moet u nog een opzegtermijn in acht nemen.
Als de werknemer het met zijn ontslag, ondanks de toestemming van UWV WERKbedrijf niet eens is, kan hij een zogeheten kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten waarin hij herstel van de dienstbetrekking kan vorderen of een (aanvullende) schadevergoeding.
3. U kunt ook een ontbindingsverzoek indienen bij de kantonrechter. De kantonrechter is niet aan het Ontslagbesluit en de Beleidsregels gebonden, maar de meeste kantonrechters zullen die regels ook toepassen omdat de daarin vervatte regels de vertaling zijn van wat in Nederland maatschappelijk aanvaard is als het gaat om reorganisatieontslagen. Anders dan UWV WERKbedrijf kan de kantonrechter aan de werknemer bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding toekennen. Hij zal dat echter alleen in afwijking van het sociaal plan doen als hij vindt dat dat sociaal plan niet geldt (zie daarover een vorige blog) of als hij vindt dat de medewerker eigenlijk niet voor ontslag voorgedragen had moeten worden. In zo’n geval kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet ontbinden, maar hij kan er ook voor kiezen om een (aanvullende) vergoeding toe te kennen in afwijking van het sociaal plan.
Klik hier voor de blog op de website van HRbase.
Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)
Voor alle duidelijkheid: als sprake is van een ontslag van meer dan 20 werknemers, moet u (wellicht) voldoen aan de verplichtingen op grond van de Wet Melding Collectief Ontslag. In het navolgende wordt er vanuit gegaan dat u aan die verplichtingen heeft voldaan.
Voordat u de procedure opstart, gaat u – normaliter – met de individuele medewerkers praten over hun boventalligheid. Negen van de tien keer staat in het sociaal plan dat een termijn moet worden benut om te zoeken naar alternatief werk binnen (of buiten) de onderneming. Ook als u al weet dat het alternatieve werk er niet is, is het zaak daarbij stil te staan omdat daarover kritische vragen zullen worden gesteld als u vervolgens de gang naar UWV WERKbedrijf maakt om ontslagvergunningen aan te vragen. UWV WERKbedrijf moet toetsen of voldoende is gezocht naar passende alternatieve arbeid en zal, als niet de overtuiging bestaat dat dat werk er niet is, de ontslagvergunningen weigeren.
Moet u eigenlijk wel naar UWV WERKbedrijf? Er zijn in deze situatie drie procedures denkbaar: u komt tot zaken op basis van een vaststellingsovereenkomst (1), u vraagt toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen aan UWV WERKbedrijf (2) of u gaat naar de kantonrechter (3).
1. De simpelste beëindigingsmethode is het eens worden over een vaststellingsovereenkomst. Werknemers die ervan overtuigd zijn dat zij op goede gronden zijn aangewezen om af te vloeien en die het met de inhoud van het sociaal plan eens zijn kunnen, zonder dat zij hun WW-rechten op het spel zetten, met u een vaststellingsovereenkomst sluiten. De enige reden om dat niet te doen (als de werknemers met hun ontslag instemmen) zou zijn dat een UWV WERKbedrijf procedure of een procedure voor de kantonrechter wellicht enige tijd in beslag neemt en de werknemer zou zich dus op het standpunt kunnen stellen dat, door akkoord te gaan, hij eerder werkloos wordt dan als hij niet akkoord gaat. U kunt dit probleem tackelen door aan de werknemer een extra vergoeding te betalen voor het feit dat u de procedure niet hoeft te voeren.
2. Als de werknemer niet instemt met zijn ontslag, kan de gang naar UWV WERKbedrijf worden gemaakt. Deze zal aan de hand van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels toetsen of de reorganisatie goed is verlopen en of de medewerker op juiste gronden ontslag is aangezegd. Is dat het geval dan zal toestemming voor opzegging worden gegeven (de ontslagvergunning) en dan kunt u de arbeidsovereenkomst vervolgens schriftelijk opzeggen. Aan de vergunning van UWV WERKbedrijf is een geldigheidstermijn gebonden en u moet van de vergunning dus ook binnen die tijd gebruik maken. Daarnaast moet u nog een opzegtermijn in acht nemen.
Als de werknemer het met zijn ontslag, ondanks de toestemming van UWV WERKbedrijf niet eens is, kan hij een zogeheten kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten waarin hij herstel van de dienstbetrekking kan vorderen of een (aanvullende) schadevergoeding.
3. U kunt ook een ontbindingsverzoek indienen bij de kantonrechter. De kantonrechter is niet aan het Ontslagbesluit en de Beleidsregels gebonden, maar de meeste kantonrechters zullen die regels ook toepassen omdat de daarin vervatte regels de vertaling zijn van wat in Nederland maatschappelijk aanvaard is als het gaat om reorganisatieontslagen. Anders dan UWV WERKbedrijf kan de kantonrechter aan de werknemer bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding toekennen. Hij zal dat echter alleen in afwijking van het sociaal plan doen als hij vindt dat dat sociaal plan niet geldt (zie daarover een vorige blog) of als hij vindt dat de medewerker eigenlijk niet voor ontslag voorgedragen had moeten worden. In zo’n geval kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet ontbinden, maar hij kan er ook voor kiezen om een (aanvullende) vergoeding toe te kennen in afwijking van het sociaal plan.
Klik hier voor de blog op de website van HRbase.
Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)
maandag 19 november 2012
Arbitragebeding bij consumenten: vernietigbaar?
Als een consument besluit om zijn woning te (ver)bouwen sluit hij daarvoor een overeenkomst met een aannemer. Op zo’n aannemingsovereenkomst worden vaak algemene voorwaarden van toepassing verklaard, zoals de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf (AVA). In deze voorwaarden staat standaard een arbitragebeding opgenomen dat bepaalt dat geschillen tussen de consument en aannemer uitsluitend worden voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: “Raad van Arbitrage”). De laatste jaren is echter steeds vaker de vraag aan de orde gesteld, of een dergelijk arbitragebeding is toegestaan in de relatie consument en aannemer.
Het Hof Leeuwarden oordeelde in juli 2011 (LJN: BR2500) - met verwijzing naar de Europese Richtlijn en artikel 17 van de Grondwet - dat het beding in alle gevallen onredelijk is. Volgens het Hof zal de consument zich bij het sluiten van de overeenkomst niet bewust zijn geweest van het beding en dit beding zal geen voorwerp van onderhandeling zijn geweest. Daarnaast overwoog het Hof dat arbitrage nadelen met zich brengt voor consumenten, zoals de (onvoldoende) waarborging van de onafhankelijkheid van arbiters, de kosten en de afstand tussen de woonplaats van de consument en de vestiging van de Raad van Arbitrage. Enkele maanden later kwam het Hof Amsterdam tot een soortgelijk oordeel (LJN: BX3835).
De Raad van Arbitrage vond daarentegen (niet geheel verrassend) dat het arbitragebeding de toets der redelijkheid kon doorstaan (RvA 27-12-2011, nr. 33.361). Het beroep van de consument op de uitspraak van het Hof Leeuwarden werd door arbiter snel afgedaan met het argument dat daartegen nog een cassatieberoep liep.
Inmiddels heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over deze kwestie (LJN: BW6135). Volgens de Hoge Raad is een arbitragebeding niet in alle gevallen onredelijk, maar zal de rechter per geval moeten nagaan of een arbitragebeding voor een consument onredelijk is. De consument moet daarvoor de bewijzen aandragen. In elk geval spelen hierbij de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval een belangrijke rol.
De uitspraak betekent voor de praktijk dat een aannemer er op bedacht moet zijn dat alsnog de “gewone” rechter bevoegd kan zijn. Dit geldt ook in het geval de procedure aanhangig is gemaakt bij de Raad van Arbitrage, gezien de hiervoor genoemde uitspraak.
Mocht de aannemer de gewone rechter willen uitsluiten, dan verdient het de voorkeur om dit expliciet met de consument te bespreken en vast te leggen in de overeenkomst zelf (en dus niet in de algemene voorwaarden). Dit voorkomt dat de consument zich er op kan beroepen dat hij niet van het beding bewust was en het geen onderwerp van onderhandeling is geweest.
Overigens is mogelijk het laatste woord over het arbitragebeding nog niet gezegd. De overheid beraad zich op dit moment over een concept-wetsvoorstel tot herziening van het arbitragerecht.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Sanne van der Horst (tel. 023 5530 230; vanderhorst@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Vastgoedrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
Het Hof Leeuwarden oordeelde in juli 2011 (LJN: BR2500) - met verwijzing naar de Europese Richtlijn en artikel 17 van de Grondwet - dat het beding in alle gevallen onredelijk is. Volgens het Hof zal de consument zich bij het sluiten van de overeenkomst niet bewust zijn geweest van het beding en dit beding zal geen voorwerp van onderhandeling zijn geweest. Daarnaast overwoog het Hof dat arbitrage nadelen met zich brengt voor consumenten, zoals de (onvoldoende) waarborging van de onafhankelijkheid van arbiters, de kosten en de afstand tussen de woonplaats van de consument en de vestiging van de Raad van Arbitrage. Enkele maanden later kwam het Hof Amsterdam tot een soortgelijk oordeel (LJN: BX3835).
De Raad van Arbitrage vond daarentegen (niet geheel verrassend) dat het arbitragebeding de toets der redelijkheid kon doorstaan (RvA 27-12-2011, nr. 33.361). Het beroep van de consument op de uitspraak van het Hof Leeuwarden werd door arbiter snel afgedaan met het argument dat daartegen nog een cassatieberoep liep.
Inmiddels heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over deze kwestie (LJN: BW6135). Volgens de Hoge Raad is een arbitragebeding niet in alle gevallen onredelijk, maar zal de rechter per geval moeten nagaan of een arbitragebeding voor een consument onredelijk is. De consument moet daarvoor de bewijzen aandragen. In elk geval spelen hierbij de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval een belangrijke rol.
De uitspraak betekent voor de praktijk dat een aannemer er op bedacht moet zijn dat alsnog de “gewone” rechter bevoegd kan zijn. Dit geldt ook in het geval de procedure aanhangig is gemaakt bij de Raad van Arbitrage, gezien de hiervoor genoemde uitspraak.
Mocht de aannemer de gewone rechter willen uitsluiten, dan verdient het de voorkeur om dit expliciet met de consument te bespreken en vast te leggen in de overeenkomst zelf (en dus niet in de algemene voorwaarden). Dit voorkomt dat de consument zich er op kan beroepen dat hij niet van het beding bewust was en het geen onderwerp van onderhandeling is geweest.
Overigens is mogelijk het laatste woord over het arbitragebeding nog niet gezegd. De overheid beraad zich op dit moment over een concept-wetsvoorstel tot herziening van het arbitragerecht.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Sanne van der Horst (tel. 023 5530 230; vanderhorst@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Vastgoedrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
Loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid na een cosmetische ingreep?
Op 9 juli 2012 heeft de kantonrechter te Middelburg een interessante uitspraak gedaan (LJN BX5083) over de vraag of sprake is van ziekte wanneer de werknemer een cosmetische ingreep en of die “ziekte” is veroorzaakt door opzet van de werknemer.
Op grond van artikel 7:629 BW heeft een werknemer recht op loon als hij arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte. Dat artikel bepaalt echter ook dat een zieke werknemer geen recht heeft op loon als de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt. Het uitgangspunt in de wetsgeschiedenis is dat pas sprake is van ziekte als gevolg van opzet wanneer de opzet van de werknemer gericht is op het ziek worden. Daarvan zal niet snel sprake zijn. Zo kan opzettelijk risicovol gedrag, zoals bijvoorbeeld bungeejumpen, niet leiden tot het verlies van de loonaanspraak tijdens ziekte; het gedrag van de werknemer is immers niet gericht op het ziek worden.
In de kwestie waar de kantonrechter Middelburg over moest oordelen heeft een werknemer twee cosmetische ingrepen ondergaan. In verband daarmee heeft de werknemer zich ziek gemeld. De werkgever heeft de ziekmelding niet geaccepteerd en heeft de niet gewerkte uren in mindering gebracht op het verlofsaldo van de werknemer. Partijen hebben de kwestie gezamenlijk aan de kantonrechter voorgelegd.
De kantonrechter heeft overwogen dat sprake is van ziekte als een werknemer na een cosmetische ingreep niet kan werken ten gevolge van zijn lichamelijke toestand. De vraag is vervolgens of de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. De kantonrechter is van oordeel dat dat zo is indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Er is dan sprake van het zogenoemde zekerheidsbewustzijn van de werknemer dat hij door ziekte verhinderd zal zijn de arbeid te verrichten gedurende de periode van herstel. Dit zekerheidsbeginsel is naar het oordeel van de kantonrechter aan te merken als opzet. De kantonrechter oordeelde verder dat de ziekte, als sprake is van een medische noodzaak voor de ingreep, niet opzettelijk is veroorzaakt. De kantonrechter kon geen oordeel geven over de vraag of in dit geval sprake was van een loondoorbetalingsverplichting, (mede) vanwege het feit dat een oordeel van de bedrijfsarts over het bestaan van een medische noodzaak ontbrak.
Kortom; de kantonrechter Middelburg oordeelt dat er een loondoorbetalingsverplichting is indien er een medische noodzaak voor een ingreep bestaat, maar dat sprake kan zijn van opzet indien sprake is van een zuiver cosmetische ingreep. In dat geval is er geen loondoorbetalingsverplichting. Indien werkgever en werknemer het niet eens zijn over de vraag of sprake is van een medische noodzaak, verdient het aanbeveling de bedrijfsarts in te schakelen en om een oordeel te vragen.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Meike van Heek (vanheek@potjonker.nl) of met één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht van Pot Jonker Seunke Advocaten, 023-5530230.
Op grond van artikel 7:629 BW heeft een werknemer recht op loon als hij arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte. Dat artikel bepaalt echter ook dat een zieke werknemer geen recht heeft op loon als de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt. Het uitgangspunt in de wetsgeschiedenis is dat pas sprake is van ziekte als gevolg van opzet wanneer de opzet van de werknemer gericht is op het ziek worden. Daarvan zal niet snel sprake zijn. Zo kan opzettelijk risicovol gedrag, zoals bijvoorbeeld bungeejumpen, niet leiden tot het verlies van de loonaanspraak tijdens ziekte; het gedrag van de werknemer is immers niet gericht op het ziek worden.
In de kwestie waar de kantonrechter Middelburg over moest oordelen heeft een werknemer twee cosmetische ingrepen ondergaan. In verband daarmee heeft de werknemer zich ziek gemeld. De werkgever heeft de ziekmelding niet geaccepteerd en heeft de niet gewerkte uren in mindering gebracht op het verlofsaldo van de werknemer. Partijen hebben de kwestie gezamenlijk aan de kantonrechter voorgelegd.
De kantonrechter heeft overwogen dat sprake is van ziekte als een werknemer na een cosmetische ingreep niet kan werken ten gevolge van zijn lichamelijke toestand. De vraag is vervolgens of de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. De kantonrechter is van oordeel dat dat zo is indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Er is dan sprake van het zogenoemde zekerheidsbewustzijn van de werknemer dat hij door ziekte verhinderd zal zijn de arbeid te verrichten gedurende de periode van herstel. Dit zekerheidsbeginsel is naar het oordeel van de kantonrechter aan te merken als opzet. De kantonrechter oordeelde verder dat de ziekte, als sprake is van een medische noodzaak voor de ingreep, niet opzettelijk is veroorzaakt. De kantonrechter kon geen oordeel geven over de vraag of in dit geval sprake was van een loondoorbetalingsverplichting, (mede) vanwege het feit dat een oordeel van de bedrijfsarts over het bestaan van een medische noodzaak ontbrak.
Kortom; de kantonrechter Middelburg oordeelt dat er een loondoorbetalingsverplichting is indien er een medische noodzaak voor een ingreep bestaat, maar dat sprake kan zijn van opzet indien sprake is van een zuiver cosmetische ingreep. In dat geval is er geen loondoorbetalingsverplichting. Indien werkgever en werknemer het niet eens zijn over de vraag of sprake is van een medische noodzaak, verdient het aanbeveling de bedrijfsarts in te schakelen en om een oordeel te vragen.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Meike van Heek (vanheek@potjonker.nl) of met één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht van Pot Jonker Seunke Advocaten, 023-5530230.
What goes around, comes around; het belanghebbendebegrip en milieugevolgen
Op 31 oktober 2012 (201202443/1/A1) deed de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State een uitspraak over het belanghebbendenbegrip in een handhavingszaak.
Een varkenshouder had aan het bevoegd gezag van de gemeente Steenbergen verzocht om handhavend op te treden tegen de met het bestemmingsplan strijdige bewoning van het perceel, dicht bij zijn (intensieve) varkenshouderij.
Burgemeester & Wethouders verklaarden het verzoek niet-ontvankelijk omdat de varkenshouder geen belanghebbende zou zijn. Het bezwaar dat de varkenshouder hier tegen maakte, werd ook niet-ontvankelijk verklaard en de rechtbank oordeelde vervolgens dat het beroep ongegrond was.
De Afdeling kwam echter tot andere resultaten. Overwogen werd als volgt: om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt dient diegene een voldoende objectief en actueel, eigen en persoonlijk belang te hebben, dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit. Overwogen werd in dit geval dat de woning waarop het handhavingsverzoek zich richtte is gelegen aan de ontsluitingsweg van de varkenshouderij. Eerder al hadden de bewoner van de woning en de varkenshouder met elkaar in de clinch gelegen. In de uitspraak van 17 februari 2010 had de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat de bewoner van de woning belanghebbende was bij het besluit tot verlening van een revisievergunning aan de varkenshouderij.
In de betreffende uitspraak kwam vast te staan dat de bewoner van het perceel milieugevolgen van de inrichting zou kunnen ondervinden. Om die reden werd de bewoner als belanghebbende aangemerkt. Dat oordeel komt nu in de handhavingszaak als een boemerang terug.
De varkenshouder realiseerde zich na de procedure over de revisievergunning ongetwijfeld dat nu sprake was van bewoning, vlak bij zijn bedrijf, dat een negatief effect kon hebben op zijn bedrijfsvoering. Dat leidde denkelijk tot het verzoek van de varkenshouder om handhavend op te treden tegen het (naar zijn oordeel) met het bestemmingsplan strijdige gebruik. In de uitspraak van 31 oktober 2012 oordeelde de Afdeling dan ook dat vaststond dat de betreffende bewoner op dusdanige afstand van het bedrijf van de varkenshouder lag dat het, gelet op de aard en de omvang er van, aannemelijk was dat daar milieugevolgen van de inrichting konden worden ondervonden. Gelet daarop was niet onaannemelijk dat de aanwezigheid van de woning gevolgen kon hebben voor de bedrijfsvoering van de varkenshouder. Rechtbank en College hadden dus ten onrechte geoordeeld dat de varkenshouder niet kon worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 van de Awb. Het door de varkenshouder gedane verzoek om handhaving was daarom aan te merken als een aanvraag in de zin van artikel 1:3 lid 3 van de Awb en de beslissing op die aanvraag was aldus een besluit in de zin van het eerste lid van dat artikel.
Veel verder kwam de varkenshouder nog niet: het College moet zich alsnog inhoudelijk uitspreken op het verzoek tot handhaving.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marieke Dankbaar (tel. 023 5530 230; dankbaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
Een varkenshouder had aan het bevoegd gezag van de gemeente Steenbergen verzocht om handhavend op te treden tegen de met het bestemmingsplan strijdige bewoning van het perceel, dicht bij zijn (intensieve) varkenshouderij.
Burgemeester & Wethouders verklaarden het verzoek niet-ontvankelijk omdat de varkenshouder geen belanghebbende zou zijn. Het bezwaar dat de varkenshouder hier tegen maakte, werd ook niet-ontvankelijk verklaard en de rechtbank oordeelde vervolgens dat het beroep ongegrond was.
De Afdeling kwam echter tot andere resultaten. Overwogen werd als volgt: om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt dient diegene een voldoende objectief en actueel, eigen en persoonlijk belang te hebben, dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit. Overwogen werd in dit geval dat de woning waarop het handhavingsverzoek zich richtte is gelegen aan de ontsluitingsweg van de varkenshouderij. Eerder al hadden de bewoner van de woning en de varkenshouder met elkaar in de clinch gelegen. In de uitspraak van 17 februari 2010 had de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat de bewoner van de woning belanghebbende was bij het besluit tot verlening van een revisievergunning aan de varkenshouderij.
In de betreffende uitspraak kwam vast te staan dat de bewoner van het perceel milieugevolgen van de inrichting zou kunnen ondervinden. Om die reden werd de bewoner als belanghebbende aangemerkt. Dat oordeel komt nu in de handhavingszaak als een boemerang terug.
De varkenshouder realiseerde zich na de procedure over de revisievergunning ongetwijfeld dat nu sprake was van bewoning, vlak bij zijn bedrijf, dat een negatief effect kon hebben op zijn bedrijfsvoering. Dat leidde denkelijk tot het verzoek van de varkenshouder om handhavend op te treden tegen het (naar zijn oordeel) met het bestemmingsplan strijdige gebruik. In de uitspraak van 31 oktober 2012 oordeelde de Afdeling dan ook dat vaststond dat de betreffende bewoner op dusdanige afstand van het bedrijf van de varkenshouder lag dat het, gelet op de aard en de omvang er van, aannemelijk was dat daar milieugevolgen van de inrichting konden worden ondervonden. Gelet daarop was niet onaannemelijk dat de aanwezigheid van de woning gevolgen kon hebben voor de bedrijfsvoering van de varkenshouder. Rechtbank en College hadden dus ten onrechte geoordeeld dat de varkenshouder niet kon worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 van de Awb. Het door de varkenshouder gedane verzoek om handhaving was daarom aan te merken als een aanvraag in de zin van artikel 1:3 lid 3 van de Awb en de beslissing op die aanvraag was aldus een besluit in de zin van het eerste lid van dat artikel.
Veel verder kwam de varkenshouder nog niet: het College moet zich alsnog inhoudelijk uitspreken op het verzoek tot handhaving.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marieke Dankbaar (tel. 023 5530 230; dankbaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
Alimentatie-index 2013
Jaarlijks wordt de hoogte van de kinder- en partneralimentatie geïndexeerd. Het indexeringspercentage voor 2013 is recent bekend gemaakt.
Voor het vaststellen van het percentage kijkt de Minister van Veiligheid en Justitie naar het loonindexcijfer. Dit wordt door het Centraal Bureau voor Statistiek gebaseerd op salarisontwikkelingen in het bedrijfsleven en bij de overheid. Voor 2013 is het cijfer vastgesteld op 1,7%, tenzij anders overeengekomen of door de rechter anders bepaald.
De hoogte van de alimentatiebijdrage per 1 januari 2013 kunt u met een handige rekentool berekenen. Klik hier om uw alimentatiebijdrage te berekenen.
Voor het vaststellen van het percentage kijkt de Minister van Veiligheid en Justitie naar het loonindexcijfer. Dit wordt door het Centraal Bureau voor Statistiek gebaseerd op salarisontwikkelingen in het bedrijfsleven en bij de overheid. Voor 2013 is het cijfer vastgesteld op 1,7%, tenzij anders overeengekomen of door de rechter anders bepaald.
De hoogte van de alimentatiebijdrage per 1 januari 2013 kunt u met een handige rekentool berekenen. Klik hier om uw alimentatiebijdrage te berekenen.
Het nieuwe ROZ-model winkelruimte 2012
Begin oktober 2012 heeft de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) een nieuw model winkelruimte gepubliceerd waarbij zowel de huurovereenkomst als de bijbehorende algemene bepalingen zijn gewijzigd. Het model is beschikbaar gesteld voor gebruik op de website van de ROZ (www.roz.nl).
Het nieuwe model 2012 en de bijbehorende algemene bepalingen zijn door de ROZ aangekondigd als ‘meer in evenwicht’. De oude modellen uit 2003 en 2008 kenmerkten zich door het 'verhuurdersvriendelijke' karakter en hebben in de praktijk tot veel onvrede geleid bij huurders van winkelruimten. Bij de totstandkoming van het nieuwe model zijn daarom niet alleen de verhuurders betrokken, maar ook huurdersorganisaties en het MKB-Nederland.
De opvallendste wijzigingen in de huurovereenkomst ten opzichte van het model van 2008 zijn:
De opvallendste wijzigingen in de algemene bepalingen ten opzichte van het model van 2008 zijn:
In het ROZ-model winkelruimte 2012 en de bijbehorende algemene bepalingen is meer tegemoet gekomen aan de belangen van de huurder. Over het geheel genomen, blijft het model meer ‘verhuurdersvriendelijk’. Opmerking verdient dat het slechts een model betreft waarvan kan worden afgeweken. Het blijft dus mogelijk voor partijen een of meer artikelen van de algemene bepalingen niet van toepassing te verklaren en/of op onderdelen afwijkende afspraken te maken.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Evelien de Groot (tel. 023 5530 230; degroot@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Vastgoedrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
Het nieuwe model 2012 en de bijbehorende algemene bepalingen zijn door de ROZ aangekondigd als ‘meer in evenwicht’. De oude modellen uit 2003 en 2008 kenmerkten zich door het 'verhuurdersvriendelijke' karakter en hebben in de praktijk tot veel onvrede geleid bij huurders van winkelruimten. Bij de totstandkoming van het nieuwe model zijn daarom niet alleen de verhuurders betrokken, maar ook huurdersorganisaties en het MKB-Nederland.
De opvallendste wijzigingen in de huurovereenkomst ten opzichte van het model van 2008 zijn:
- het is verplicht te vermelden of al dan niet een energieprestatiecertificaat is verschaft;
- een verschil tussen de geschatte oppervlakte en de daadwerkelijke oppervlakte wijzigt de huurprijs niet;
- meer keuzevarianten met betrekking tot verlengingen en optieperiodes van de overeenkomst;
- verhuurder en huurder moeten aangeven of zij bekend zijn met de aanwezigheid van asbest;
- verhuurder is alleen nog bevoegd het servicekostenpakket te wijzigen na overleg met huurder of de door verhuurder geaccepteerde servicekostencommissie of winkeliersvereniging;
- toegelicht wordt welke voorzieningen door verhuurder en welke door huurder dienen te worden aangebracht, welke voorzieningen deel uitmaken van het gehuurde en wie het onderhoud daarvan verricht;
- er is een intentiebepaling opgenomen met betrekking tot duurzaamheid/greenlease.
De opvallendste wijzigingen in de algemene bepalingen ten opzichte van het model van 2008 zijn:
- de vergoeding voor verhuurder bij indeplaatsstelling van een andere huurder is verwijderd;
- de verhuurder heeft een mededelingsplicht ten aanzien van feiten en/of omstandigheden die aan het overeengekomen gebruik van de gehuurde winkelruimte in de weg staan;
- de redelijke termijn waarbinnen de verhuurder een gebrek dient te herstellen is niet meer zes weken, maar ‘een redelijke termijn’;
- de exoneratieclausule voor verhuurder is niet van toepassing indien de verhuurder niet binnen de door de huurder gestelde redelijke termijn een aanvang maakt met het herstel van het gebrek;
- huurder moet bij het aanbrengen van veranderingen en toevoegingen steeds onderzoeken of sprake is van de aanwezigheid van asbest;
- de boete wegens het te laat betalen van de huur is verlaagd van 2% per maand naar 1% per maand. Het minimum van € 300,- is gehandhaafd. De boete wordt niet verbeurd als huurder een gemotiveerde vordering bij verhuurder heeft ingediend en verhuurder niet binnen vier weken inhoudelijk heeft gereageerd.
- verhuurder is eerder aansprakelijk voor de schade die ontstaat indien het gehuurde te laat wordt opgeleverd;
- de algemene boetebepaling is niet langer van toepassing op alle tekortkomingen van huurdermaar is alleen nog van toepassingen op schending van specifieke contractuele verplichtingen van huurder zoals de gebruiksverplichting, de betalingsverplichting en de verplichting tot het stellen van een bankgarantie.
In het ROZ-model winkelruimte 2012 en de bijbehorende algemene bepalingen is meer tegemoet gekomen aan de belangen van de huurder. Over het geheel genomen, blijft het model meer ‘verhuurdersvriendelijk’. Opmerking verdient dat het slechts een model betreft waarvan kan worden afgeweken. Het blijft dus mogelijk voor partijen een of meer artikelen van de algemene bepalingen niet van toepassing te verklaren en/of op onderdelen afwijkende afspraken te maken.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Evelien de Groot (tel. 023 5530 230; degroot@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Vastgoedrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
maandag 5 november 2012
Tweede Kamer stemt in met wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap
De Tweede Kamer heeft op 30 oktober jl. ingestemd met het wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap. Het wetsvoorstel wijzigt de procedure waarop het juridisch ouderschap van de meemoeder tot stand komt. De meemoeder kan automatisch juridisch ouder van het kind worden als zij gehuwd is met de biologische moeder en gebruik is gemaakt van een onbekende donor. Bij de aangifte van de geboorte dient dan een Verklaring van de Stichting Donorgevens Kunstmatige Bevruchting te worden overgelegd.
Naast het moederschap van rechtswege kan de meemoeder in het wetsvoorstel de juridische moeder van het kind worden door erkenning. Erkenning is mogelijk in die gevallen dat het moederschap niet van rechtswege ontstaan, dus als het kind wordt geboren buiten het huwelijk of als het kind (binnen het huwelijk) is verwekt met het zaad van een bekende donor. Voor de erkenning van het kind door de meemoeder heeft zij schriftelijke toestemming nodig van de biologische moeder. Voor meer informatie over het wetsvoorstel verwijs ik naar mijn vorige blog: Kamer stemt op 30 oktober 2012 over wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap.
Het wetsvoorstel is nu, ter beoordeling en goedkeuring, aan de Eerste Kamer aangeboden. Het is onbekend wanneer de wet in werking zal treden.
Totdat het wetsvoorstel daadwerkelijk wet is geworden, kan een meemoeder slechts juridische ouder van het kind worden door het kind te adopteren.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de Aline van Katwijk van de sectie Familie- en erfrecht (vankatwijk@potjonker.nl) telefoon 023 – 553 02 30.
Naast het moederschap van rechtswege kan de meemoeder in het wetsvoorstel de juridische moeder van het kind worden door erkenning. Erkenning is mogelijk in die gevallen dat het moederschap niet van rechtswege ontstaan, dus als het kind wordt geboren buiten het huwelijk of als het kind (binnen het huwelijk) is verwekt met het zaad van een bekende donor. Voor de erkenning van het kind door de meemoeder heeft zij schriftelijke toestemming nodig van de biologische moeder. Voor meer informatie over het wetsvoorstel verwijs ik naar mijn vorige blog: Kamer stemt op 30 oktober 2012 over wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap.
Het wetsvoorstel is nu, ter beoordeling en goedkeuring, aan de Eerste Kamer aangeboden. Het is onbekend wanneer de wet in werking zal treden.
Totdat het wetsvoorstel daadwerkelijk wet is geworden, kan een meemoeder slechts juridische ouder van het kind worden door het kind te adopteren.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de Aline van Katwijk van de sectie Familie- en erfrecht (vankatwijk@potjonker.nl) telefoon 023 – 553 02 30.
donderdag 25 oktober 2012
Kamer stemt op 30 oktober 2012 over wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap
Onder het huidige recht kan de meemoeder alleen via de adoptieprocedure juridisch ouder worden. Dit vereist een gang naar de rechter waar de nodige kosten aan verbonden zijn. Ook leert de ervaring dat dit door de meemoeder wordt ervaren alsof haar capaciteiten als moeder moeten worden goedgekeurd door de rechtbank.
Het doel van het wetsvoorstel is het sneller tot stand laten komen van het juridisch ouderschap van de meemoeder. Het wetsvoorstel regelt dat de vrouwelijke partner van de moeder de juridische ouder van een kind kan worden zonder dat daarvoor een gerechtelijke procedure is vereist. Daarnaast prevaleert de bescherming van het sociale ouderschap boven het vasthouden aan het (vermoeden) van biologisch ouderschap. Tot slot wordt de tekst van de wet gewijzigd en wordt gesproken over ouderschap in het algemeen in plaats van vader- of moederschap; het afstammingsrecht wordt dus sekseneutraal.
Er worden verschillende wijzigingen van het afstammingsrecht voorgesteld:
Naast het moederschap van rechtswege wordt voorgesteld dat de meemoeder de juridische moeder van het kind kan worden door erkenning. Erkenning is mogelijk in die gevallen dat het moederschap niet van rechtswege ontstaan, dus als het kind wordt geboren buiten het huwelijk of als het kind (binnen het huwelijk) is verwekt met het zaad van een bekende donor. Voor de erkenning van het kind door de meemoeder heeft zij schriftelijke toestemming nodig van de biologische moeder.
Tot slot kunnen in het nieuwe wetsvoorstel zowel de biologische moeder als het kind gerechtelijke vaststelling van ouderschap van de meemoeder verzoeken. De voorwaarde hiervoor is dat de meemoeder als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.
Bij het debat in de Tweede Kamer hebben verschillende partijen gepleit voor de mogelijkheid van meerouderschap, dat wil zeggen dat naast de biologische moeder en de meemoeder ook de donor - die in een nauwe persoonlijke betrekking tot kind staat - juridisch ouder van het kind kan worden. De staatssecretaris zet kanttekeningen bij het meerouderschap, maar gaat een onderzoek in stellen naar de mogelijkheden.
De kamer stemt op 30 oktober a.s. over het wetsvoorstel.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de Aline van Katwijk van de sectie Familie- en erfrecht (vankatwijk@potjonker.nl) telefoon 023 – 553 02 30.
Het doel van het wetsvoorstel is het sneller tot stand laten komen van het juridisch ouderschap van de meemoeder. Het wetsvoorstel regelt dat de vrouwelijke partner van de moeder de juridische ouder van een kind kan worden zonder dat daarvoor een gerechtelijke procedure is vereist. Daarnaast prevaleert de bescherming van het sociale ouderschap boven het vasthouden aan het (vermoeden) van biologisch ouderschap. Tot slot wordt de tekst van de wet gewijzigd en wordt gesproken over ouderschap in het algemeen in plaats van vader- of moederschap; het afstammingsrecht wordt dus sekseneutraal.
Er worden verschillende wijzigingen van het afstammingsrecht voorgesteld:
- het moederschap van rechtswege;
- de erkenning door de meemoeder;
- de gerechtelijke vaststelling van het moederschap; en
- de mogelijkheid voor vervangende toestemming voor erkenning door de zaaddonor die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat.
Naast het moederschap van rechtswege wordt voorgesteld dat de meemoeder de juridische moeder van het kind kan worden door erkenning. Erkenning is mogelijk in die gevallen dat het moederschap niet van rechtswege ontstaan, dus als het kind wordt geboren buiten het huwelijk of als het kind (binnen het huwelijk) is verwekt met het zaad van een bekende donor. Voor de erkenning van het kind door de meemoeder heeft zij schriftelijke toestemming nodig van de biologische moeder.
Tot slot kunnen in het nieuwe wetsvoorstel zowel de biologische moeder als het kind gerechtelijke vaststelling van ouderschap van de meemoeder verzoeken. De voorwaarde hiervoor is dat de meemoeder als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.
Bij het debat in de Tweede Kamer hebben verschillende partijen gepleit voor de mogelijkheid van meerouderschap, dat wil zeggen dat naast de biologische moeder en de meemoeder ook de donor - die in een nauwe persoonlijke betrekking tot kind staat - juridisch ouder van het kind kan worden. De staatssecretaris zet kanttekeningen bij het meerouderschap, maar gaat een onderzoek in stellen naar de mogelijkheden.
De kamer stemt op 30 oktober a.s. over het wetsvoorstel.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de Aline van Katwijk van de sectie Familie- en erfrecht (vankatwijk@potjonker.nl) telefoon 023 – 553 02 30.
Reorganisatie. Stap 3 – De inhoud van het sociaal plan
Een sociaal plan: wat moet daar zoal in staan? Uiteraard hangt de vraag in hoeverre de werkgever de werknemers tegemoet wil en kan komen vooral af van de vraag hoe financieel gezond de werkgever is.
1. Over en weer moet worden stilgestaan bij de vraag of mooie beloftes kunnen worden waargemaakt: een werkgever die omvalt als hij vergoedingen moet betalen op basis van de kantonrechtersformule met correctiefactor 1,5, kan dat soort afspraken beter niet maken en vice versa: de bonden of de OR zouden op dat soort afvloeiingsafspraken helemaal niet moeten (willen) aandringen. Daarom is het zaak dat werkgever en werknemersvertegenwoordigers goed praten over de vraag wat financieel wel en niet haalbaar is.
2. Daarbij is het van belang om de kosten van het sociaal plan goed door te rekenen, ook wat andere voorzieningen dan de ontslagvergoeding betreft. Als een magere ontslagvergoeding wordt afgesproken, maar lange zoektermijnen en prijzige herplaatsings- of outplacementtrajecten, is het zaak die kosten op voorhand in te schatten.
3. Bij een “terechte” reorganisatie is uitgangspunt de neutrale kantonrechtersformule (dus C=1). Deze correctiefactor wordt in de toelichting op de kantonrechtersformule ook met zoveel woorden genoemd. Maar als het gaat om een werkgever die veel vet op de botten heeft of die wil reorganiseren, niet vanwege financiële noodzaak, maar om andere redenen, ligt een hogere ontslagvergoeding in de reden.
4. Daarnaast moet gedacht worden aan voorzieningen die de werknemer aan ander werk helpen: een scholingsbudget, een outplacementtraject, maar bijvoorbeeld ook een salarissuppletieregeling (in plaats van een vergoeding ineens).
5. Heikel onderwerp is vaak de ouderen- en/of plaatsmakersregeling. Met de ouderenregeling wordt gedoeld op een voor ouderen afwijkende afvloeiingsregeling. De vraag is of een dergelijke regeling mogelijk is omdat dat verboden onderscheid naar leeftijd zou kunnen opleveren (afhankelijk van de vraag hoe die ouderenregeling in het vat gegoten wordt). Met de plaatsmakersregeling wordt gedoeld op de situatie dat iemand die niet boventallig is zelf vertrekt, daarvoor geld krijgt, en daardoor voorkomt dat iemand die wel boventallig is zal moeten vertrekken.
6. Daarnaast kan gedacht worden aan allerlei bijkomende voorzieningen zoals het genieten van betaald verlof voor sollicitatieactiviteiten, het vergoeden van de kosten van juridische bijstand, het betalen van een vakbondsbijdrage etc.
Klik hier voor de blog op de website van HRbase.
Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)
1. Over en weer moet worden stilgestaan bij de vraag of mooie beloftes kunnen worden waargemaakt: een werkgever die omvalt als hij vergoedingen moet betalen op basis van de kantonrechtersformule met correctiefactor 1,5, kan dat soort afspraken beter niet maken en vice versa: de bonden of de OR zouden op dat soort afvloeiingsafspraken helemaal niet moeten (willen) aandringen. Daarom is het zaak dat werkgever en werknemersvertegenwoordigers goed praten over de vraag wat financieel wel en niet haalbaar is.
2. Daarbij is het van belang om de kosten van het sociaal plan goed door te rekenen, ook wat andere voorzieningen dan de ontslagvergoeding betreft. Als een magere ontslagvergoeding wordt afgesproken, maar lange zoektermijnen en prijzige herplaatsings- of outplacementtrajecten, is het zaak die kosten op voorhand in te schatten.
3. Bij een “terechte” reorganisatie is uitgangspunt de neutrale kantonrechtersformule (dus C=1). Deze correctiefactor wordt in de toelichting op de kantonrechtersformule ook met zoveel woorden genoemd. Maar als het gaat om een werkgever die veel vet op de botten heeft of die wil reorganiseren, niet vanwege financiële noodzaak, maar om andere redenen, ligt een hogere ontslagvergoeding in de reden.
4. Daarnaast moet gedacht worden aan voorzieningen die de werknemer aan ander werk helpen: een scholingsbudget, een outplacementtraject, maar bijvoorbeeld ook een salarissuppletieregeling (in plaats van een vergoeding ineens).
5. Heikel onderwerp is vaak de ouderen- en/of plaatsmakersregeling. Met de ouderenregeling wordt gedoeld op een voor ouderen afwijkende afvloeiingsregeling. De vraag is of een dergelijke regeling mogelijk is omdat dat verboden onderscheid naar leeftijd zou kunnen opleveren (afhankelijk van de vraag hoe die ouderenregeling in het vat gegoten wordt). Met de plaatsmakersregeling wordt gedoeld op de situatie dat iemand die niet boventallig is zelf vertrekt, daarvoor geld krijgt, en daardoor voorkomt dat iemand die wel boventallig is zal moeten vertrekken.
6. Daarnaast kan gedacht worden aan allerlei bijkomende voorzieningen zoals het genieten van betaald verlof voor sollicitatieactiviteiten, het vergoeden van de kosten van juridische bijstand, het betalen van een vakbondsbijdrage etc.
Klik hier voor de blog op de website van HRbase.
Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)
donderdag 18 oktober 2012
De sectie bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker Seunke Advocaten organiseert een seminar Actualiteiten Bestuursrecht
Het bestuursrecht is flink in beweging: verschillende wetswijzigingen zijn aanstaande, waaronder de Wet aanpassing bestuursprocesrecht en de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. Ook een constante stroom aan jurisprudentie dwingt tot opletten. Redenen genoeg om een seminar te organiseren waarbij de belangrijkste ontwikkelingen op een rij worden gezet. Graag nodigen wij u daarvoor uit!
Het seminar vindt plaats op donderdag 22 november 2012 vanaf 14.30 uur in de Philharmonie (Lange Begijnestraat 11) te Haarlem.
Programma:
Wij vernemen graag zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk 15 november a.s., of u aanwezig zult zijn. U kunt zich aanmelden bij Ellen Gottschal (telefonisch: 023 5530 229 of per e-mail: gottschal@potjonker.nl). U krijgt tijdig een bevestiging van uw aanmelding, met route- en parkeerinformatie.
Met vriendelijke groet,
Marieke Dankbaar
Anke van de Laar
Taco Leemans
Jan Coen Binnerts
Het seminar vindt plaats op donderdag 22 november 2012 vanaf 14.30 uur in de Philharmonie (Lange Begijnestraat 11) te Haarlem.
Programma:
| 14.30 uur: | Ontvangst |
| 14.45 uur: | Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten |
| Wet aanpassing bestuursprocesrecht | |
| 16.00 uur: | Pauze |
| 16.15 uur: | Varia jurisprudentie Awb |
| 17.00 uur: | Borrel |
Wij vernemen graag zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk 15 november a.s., of u aanwezig zult zijn. U kunt zich aanmelden bij Ellen Gottschal (telefonisch: 023 5530 229 of per e-mail: gottschal@potjonker.nl). U krijgt tijdig een bevestiging van uw aanmelding, met route- en parkeerinformatie.
Met vriendelijke groet,
Marieke Dankbaar
Anke van de Laar
Taco Leemans
Jan Coen Binnerts
Bij onjuiste rechtsmiddelenclausule is te laat beroep toch ontvankelijk
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft in een uitspraak van 5 september 2012 (LJN BX6500) nader gepreciseerd wanneer een beroep dat buiten de beroepstermijn is ingediend als gevolg van een onjuiste rechtsmiddelenclausule, toch ontvankelijk is. Als het bestuursorgaan onjuiste informatie heeft gegeven over de rechtsmiddelen, is een als gevolg daarvan te laat ingediend beroep in beginsel ontvankelijk, ook als de indiener van het beroepschrift werd bijgestaan door een ‘beroepsmatige rechtsbijstandverlener’.
Over een onjuiste rechtsmiddelenvoorlichting besliste de Afdeling in een uitspraak van 17 maart 1998 (LJN ZF3235) al dat een daardoor veroorzaakte termijnoverschrijding op grond van artikel 6:11 Algemene wet bestuursrecht verschoonbaar is. Het feit dat de ingeschakelde rechtsbijstandverlener kennis heeft kunnen nemen van de juiste termijn deed aan de verschoonbaarheid niets af.
Daarmee lijkt de uitspraak van 5 september 2012 (LJN BX6500) niet nieuw. Toch is deze uitspraak van belang, omdat er een groot verschil is met de situatie dat een rechtsmiddelenvoorlichting ontbreekt. In die situatie leidt het feit dat een rechtshulpverlener is ingeschakeld tot een ander oordeel over verschoonbaarheid. In haar uitspraak van 21 september 2011 (LJN BT2131) oordeelde de Afdeling dat het ontbreken van een rechtsmiddelverwijzing bij een besluit of uitspraak in beginsel leidt tot verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding, mits de belanghebbende daarop een beroep doet, stellende dat de termijnoverschrijding daarvan het gevolg is. Dit beginsel lijdt uitzondering indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de belanghebbende tijdig wist dat hij binnen een bepaalde termijn bezwaar moest maken dan wel beroep of hoger beroep moest instellen. Van bekendheid met de termijn kan in ieder geval worden uitgegaan indien de belanghebbende voor afloop van de termijn reeds werd bijgestaan door een professionele rechtsbijstandverlener. De uitspraak werd in veel tijdschriften gesignaleerd vanwege het feit dat de Afdeling zich nadrukkelijk aansloot bij de jurisprudentie van de Hoge Raad, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven.
In haar uitspraak van 5 september 2012 verwijst de Afdeling naar deze twee uitspraken en stelt nadrukkelijk dat, anders dan de rechtbank in eerste aanleg had geoordeeld, een onjuiste rechtsmiddelenverwijzing wat betreft de verschoonbaarheid niet op één lijn kan worden gesteld met het ontbreken van een rechtsmiddelenverwijzing. Indien een rechtsmiddelenverwijzing is opgenomen, mag daarop, behoudens kennelijke misslagen, uit een oogpunt van rechtszekerheid worden vertrouwd, zo is het oordeel. De Afdeling rept niet over de uitzonderingssituatie in geval van bekendheid van de belanghebbende met de termijn, en benadrukt dat ook (zelfs!) van verschoonbaarheid sprake is als de belanghebbende wordt bijgestaan door een beroepsmatige rechtsbijstandverlener.
Bij een onjuiste rechtsmiddelenverwijzing leidt termijnoverschrijding dus tot verschoonbaarheid, hulp van een professional of niet. Bij het ontbreken van een rechtsmiddelenverwijzing leidt termijnoverschrijding tot verschoonbaarheid, tenzij bijvoorbeeld een professional was ingeschakeld, of anderszins aangenomen kan worden dat belanghebbende met de termijn bekend was. Als de overheid informatie geeft over de bezwaar- of beroepstermijn en die informatie is onjuist, dan is de burger op het verkeerde been gezet. Het ligt volgens de Afdeling blijkbaar in de rede om een burger die is afgegaan op die onjuiste informatie niet buiten de gerechtsdeur te houden. Tenzij sprake van een kennelijke misslag, maar wanneer daarvan sprake is, wordt uit de uitspraak niet geheel duidelijk. In casu had het college van b & w in de rechtsmiddelenverwijzing aangegeven dat geen beroep open stond. Volgens de Afdeling was dat geen kennelijke misslag. Is daarvan wel sprake als is vermeld dat de beroepstermijn zes maanden (in plaats van zes weken) bedraagt?
Bestuursorganen zouden, in een cynische benadering, uit deze uitspraak als les kunnen leren dat ze een rechtsmiddelenclausule beter helemaal kunnen weglaten. Bij het ontbreken van zo´n clausule loopt het bestuursorgaan immers niet het risico dat een buiten de termijn ingediend bezwaar of beroep toch ontvankelijk moet worden geacht. Een positievere benadering zou zijn om nog meer te streven naar een complete en juiste rechtsmiddelenvoorlichting.
Mr. W.P. Boor, paralegal en Mr. T.C. (Taco) Leemans, advocaat bij Pot Jonker Seunke advocaten
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Taco Leemans (tel. 023 5530 230; leemans@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
Over een onjuiste rechtsmiddelenvoorlichting besliste de Afdeling in een uitspraak van 17 maart 1998 (LJN ZF3235) al dat een daardoor veroorzaakte termijnoverschrijding op grond van artikel 6:11 Algemene wet bestuursrecht verschoonbaar is. Het feit dat de ingeschakelde rechtsbijstandverlener kennis heeft kunnen nemen van de juiste termijn deed aan de verschoonbaarheid niets af.
Daarmee lijkt de uitspraak van 5 september 2012 (LJN BX6500) niet nieuw. Toch is deze uitspraak van belang, omdat er een groot verschil is met de situatie dat een rechtsmiddelenvoorlichting ontbreekt. In die situatie leidt het feit dat een rechtshulpverlener is ingeschakeld tot een ander oordeel over verschoonbaarheid. In haar uitspraak van 21 september 2011 (LJN BT2131) oordeelde de Afdeling dat het ontbreken van een rechtsmiddelverwijzing bij een besluit of uitspraak in beginsel leidt tot verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding, mits de belanghebbende daarop een beroep doet, stellende dat de termijnoverschrijding daarvan het gevolg is. Dit beginsel lijdt uitzondering indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de belanghebbende tijdig wist dat hij binnen een bepaalde termijn bezwaar moest maken dan wel beroep of hoger beroep moest instellen. Van bekendheid met de termijn kan in ieder geval worden uitgegaan indien de belanghebbende voor afloop van de termijn reeds werd bijgestaan door een professionele rechtsbijstandverlener. De uitspraak werd in veel tijdschriften gesignaleerd vanwege het feit dat de Afdeling zich nadrukkelijk aansloot bij de jurisprudentie van de Hoge Raad, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven.
In haar uitspraak van 5 september 2012 verwijst de Afdeling naar deze twee uitspraken en stelt nadrukkelijk dat, anders dan de rechtbank in eerste aanleg had geoordeeld, een onjuiste rechtsmiddelenverwijzing wat betreft de verschoonbaarheid niet op één lijn kan worden gesteld met het ontbreken van een rechtsmiddelenverwijzing. Indien een rechtsmiddelenverwijzing is opgenomen, mag daarop, behoudens kennelijke misslagen, uit een oogpunt van rechtszekerheid worden vertrouwd, zo is het oordeel. De Afdeling rept niet over de uitzonderingssituatie in geval van bekendheid van de belanghebbende met de termijn, en benadrukt dat ook (zelfs!) van verschoonbaarheid sprake is als de belanghebbende wordt bijgestaan door een beroepsmatige rechtsbijstandverlener.
Bij een onjuiste rechtsmiddelenverwijzing leidt termijnoverschrijding dus tot verschoonbaarheid, hulp van een professional of niet. Bij het ontbreken van een rechtsmiddelenverwijzing leidt termijnoverschrijding tot verschoonbaarheid, tenzij bijvoorbeeld een professional was ingeschakeld, of anderszins aangenomen kan worden dat belanghebbende met de termijn bekend was. Als de overheid informatie geeft over de bezwaar- of beroepstermijn en die informatie is onjuist, dan is de burger op het verkeerde been gezet. Het ligt volgens de Afdeling blijkbaar in de rede om een burger die is afgegaan op die onjuiste informatie niet buiten de gerechtsdeur te houden. Tenzij sprake van een kennelijke misslag, maar wanneer daarvan sprake is, wordt uit de uitspraak niet geheel duidelijk. In casu had het college van b & w in de rechtsmiddelenverwijzing aangegeven dat geen beroep open stond. Volgens de Afdeling was dat geen kennelijke misslag. Is daarvan wel sprake als is vermeld dat de beroepstermijn zes maanden (in plaats van zes weken) bedraagt?
Bestuursorganen zouden, in een cynische benadering, uit deze uitspraak als les kunnen leren dat ze een rechtsmiddelenclausule beter helemaal kunnen weglaten. Bij het ontbreken van zo´n clausule loopt het bestuursorgaan immers niet het risico dat een buiten de termijn ingediend bezwaar of beroep toch ontvankelijk moet worden geacht. Een positievere benadering zou zijn om nog meer te streven naar een complete en juiste rechtsmiddelenvoorlichting.
Mr. W.P. Boor, paralegal en Mr. T.C. (Taco) Leemans, advocaat bij Pot Jonker Seunke advocaten
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Taco Leemans (tel. 023 5530 230; leemans@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
donderdag 27 september 2012
Reorganisatie: Stap 2 - Het Sociaal Plan
In de vorige blog is stilgestaan bij nut en noodzaak van een goede adviesaanvraag aan de OR. Een stap die vaak direct daarna (of tegelijkertijd) wordt gezet is het uitnodigen van de betrokken werknemersorganisaties voor overleg over een sociaal plan. Maar de bonden komen niet altijd aan tafel. Soms is sprake van een zodanig lage organisatiegraad, dat de bonden niet de behoefte voelen om zich met een reorganisatie te bemoeien. Anderzijds zien bonden in zo’n situatie soms ook aanleiding om juist een ledenwervingsactie op touw te zetten.
Als er geen geïnteresseerde bonden zijn, kan met de OR gesproken worden over een afvloeiingsregeling. Ook is denkbaar dat de werkgever eenzijdig een sociaal plan opstelt of individuele regelingen treft.
Voor de geldingskracht van een sociaal plan is van belang hoe dat plan tot stand is gekomen. Als een sociaal plan is afgesproken met de relevante vakorganisaties (dus niet met een speciaal daarvoor opgerichte fopbond) en als de meeste werknemers lid zijn van de vakbond die partij is bij het sociaal plan, dan kan de werkgever zich op het standpunt stellen dat de werknemers aan dat sociaal plan gebonden zijn, zodat zij niet meer of andere dingen kunnen claimen dan daarin staat.
Dat ligt anders als een sociaal plan is afgesproken met de OR of als de werkgever het sociaal plan eenzijdig heeft opgesteld. In dat geval hoeven de werknemers zich aan zo’n sociaal plan niet veel gelegen te laten liggen en staat het hen vrij om zich op het standpunt te stellen dat zij een andersoortige afvloeiingsregeling wensen. Als partijen dan bij een rechter terechtkomen, zal de rechter zich afvragen wat de rechtskracht en waarde is van het sociaal plan. De waarde daarvan is groter naarmate er meer (externe) partijen bij betrokken zijn. Als een werkgever een sociaal plan eenzijdig heeft opgesteld, kan de inhoud van dat plan heel correct zijn en wellicht zal de kantonrechter daarin dan ook aanleiding zien dat plan te volgen, maar verplicht zal hij zich daartoe niet voelen. Is het plan afgesproken met de OR, dan zal de rechter al eerder geneigd zijn om te denken dat blijkbaar sprake is van een representatief plan en dat geldt zeker als de vakorganisaties bij dat plan partij zijn. Sterker: in dat laatste geval is uitgangspunt dat de kantonrechter het sociaal plan volgt.
In een volgende blog zal ik stilstaan bij de inhoud van het sociaal plan.
Klik hier voor de blog op de website van HRbase.
Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)
Als er geen geïnteresseerde bonden zijn, kan met de OR gesproken worden over een afvloeiingsregeling. Ook is denkbaar dat de werkgever eenzijdig een sociaal plan opstelt of individuele regelingen treft.
Voor de geldingskracht van een sociaal plan is van belang hoe dat plan tot stand is gekomen. Als een sociaal plan is afgesproken met de relevante vakorganisaties (dus niet met een speciaal daarvoor opgerichte fopbond) en als de meeste werknemers lid zijn van de vakbond die partij is bij het sociaal plan, dan kan de werkgever zich op het standpunt stellen dat de werknemers aan dat sociaal plan gebonden zijn, zodat zij niet meer of andere dingen kunnen claimen dan daarin staat.
Dat ligt anders als een sociaal plan is afgesproken met de OR of als de werkgever het sociaal plan eenzijdig heeft opgesteld. In dat geval hoeven de werknemers zich aan zo’n sociaal plan niet veel gelegen te laten liggen en staat het hen vrij om zich op het standpunt te stellen dat zij een andersoortige afvloeiingsregeling wensen. Als partijen dan bij een rechter terechtkomen, zal de rechter zich afvragen wat de rechtskracht en waarde is van het sociaal plan. De waarde daarvan is groter naarmate er meer (externe) partijen bij betrokken zijn. Als een werkgever een sociaal plan eenzijdig heeft opgesteld, kan de inhoud van dat plan heel correct zijn en wellicht zal de kantonrechter daarin dan ook aanleiding zien dat plan te volgen, maar verplicht zal hij zich daartoe niet voelen. Is het plan afgesproken met de OR, dan zal de rechter al eerder geneigd zijn om te denken dat blijkbaar sprake is van een representatief plan en dat geldt zeker als de vakorganisaties bij dat plan partij zijn. Sterker: in dat laatste geval is uitgangspunt dat de kantonrechter het sociaal plan volgt.
In een volgende blog zal ik stilstaan bij de inhoud van het sociaal plan.
Klik hier voor de blog op de website van HRbase.
Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)
Uitwerking: plicht of toch een bevoegdheid?
De Wro kent verschillende flexibiliteitsinstrumenten: bijvoorbeeld voorlopige bestemmingen, de wijzigingsbevoegdheid en de uitwerkingsplicht. Als een uitwerkingsplicht in een bestemmingsplan wordt opgenomen, dan geldt eerst nog een globale bestemming, die later door burgemeester en wethouders moet worden uitgewerkt: moeten, niet mogen; althans daar lijkt het wettelijk systeem op te wijzen.
Het bestemmingsplan moet de regels bevatten, waarmee burgemeester en wethouders rekening moeten houden als het plan wordt uitgewerkt. Met zo’n uitwerkingsplicht kan enige beleidsvrijheid worden gecreëerd, maar duidelijk is wel dat, uit oogpunt van rechtszekerheid, in het bestemmingsplan al voldoende inzicht moet worden geboden over de al dan niet toe te laten bouw- en gebruiksmogelijkheden. Meestal wordt een bouwverbod opgenomen, zolang het plan nog niet is uitgewerkt in een gedetailleerde bestemming. Eigenaren van percelen waarvan de bestemming nog moet worden uitgewerkt, hebben vaak belang bij een spoedige gedetailleerde uitwerking.
Het gaat aldus om een plicht tot uitwerken. Maar wat nu als burgemeester en wethouders maar niet tot uitwerking overgaan? Dat overkwam een varkenshouder in Tilburg, op wiens perceel de bestemming “bedrijven, uit te werken door burgemeester en wethouders – B1 en B2” gold. Het bestemmingsplan was in januari 2004 onherroepelijk geworden. Een uitwerkingsplan bleef echter uit; ook nadat de varkenshouder zo’n zes jaar na inwerkingtreding van het bestemmingsplan een verzoek tot uitwerking aan het college had gericht. Tegen de weigering om het bestemmingsplan uit te werken (maart 2011) maakte de varkenshouder bezwaar, waarna hij in hoger beroep kwam bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Hij voerde onder meer aan dat het bestemmingsplan per 1 januari 2013 geactualiseerd moest worden, en dat er toch voordien uitvoering gegeven moest worden aan de uitwerkingsplicht.
Burgemeester en wethouders betoogden dat zij nog geen uitwerkingsplan wilden opstellen omdat de realisering van de voor het bedrijventerrein noodzakelijke ontsluitingsweg nog niet financieel haalbaar was. Om die reden was er ook nog geen stedenbouwkundig structuur/beeldkwaliteitsplan vastgesteld; een voorwaarde voor het kunnen vaststellen van een uitwerkingsplan.
De Afdeling oordeelde allereerst dat het college een grote mate van vrijheid toekomt ten aanzien van het tijdstip en de wijze waarop een bestemmingsplan wordt uitgewerkt. Uit het bestreden besluit maakte de Afdeling op dat het college draagkrachtig had gemotiveerd waarom hij vooralsnog niet tot uitwerking wilde overgaan. Dat voor 1 januari 2013 ter voldoening van de actualiseringsplicht in artikel 3.1 lid 2 Wro de op het perceel rustende bestemmingen zullen moeten worden heroverwogen, betekent niet dat het plan voor die heroverweging alsnog uitgewerkt moet worden, aldus de Afdeling. (AbRS 19 september 2012, 201110861)
Hoezeer is de uitwerkingsplicht dan nog een plicht? Waar ontmoeten flexibiliteit en rechtszekerheid elkaar? Kennelijk vooralsnog niet op het erf van de varkenshouder in Tilburg.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marieke Dankbaar (tel. 023 5530 230; dankbaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
Het bestemmingsplan moet de regels bevatten, waarmee burgemeester en wethouders rekening moeten houden als het plan wordt uitgewerkt. Met zo’n uitwerkingsplicht kan enige beleidsvrijheid worden gecreëerd, maar duidelijk is wel dat, uit oogpunt van rechtszekerheid, in het bestemmingsplan al voldoende inzicht moet worden geboden over de al dan niet toe te laten bouw- en gebruiksmogelijkheden. Meestal wordt een bouwverbod opgenomen, zolang het plan nog niet is uitgewerkt in een gedetailleerde bestemming. Eigenaren van percelen waarvan de bestemming nog moet worden uitgewerkt, hebben vaak belang bij een spoedige gedetailleerde uitwerking.
Het gaat aldus om een plicht tot uitwerken. Maar wat nu als burgemeester en wethouders maar niet tot uitwerking overgaan? Dat overkwam een varkenshouder in Tilburg, op wiens perceel de bestemming “bedrijven, uit te werken door burgemeester en wethouders – B1 en B2” gold. Het bestemmingsplan was in januari 2004 onherroepelijk geworden. Een uitwerkingsplan bleef echter uit; ook nadat de varkenshouder zo’n zes jaar na inwerkingtreding van het bestemmingsplan een verzoek tot uitwerking aan het college had gericht. Tegen de weigering om het bestemmingsplan uit te werken (maart 2011) maakte de varkenshouder bezwaar, waarna hij in hoger beroep kwam bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Hij voerde onder meer aan dat het bestemmingsplan per 1 januari 2013 geactualiseerd moest worden, en dat er toch voordien uitvoering gegeven moest worden aan de uitwerkingsplicht.
Burgemeester en wethouders betoogden dat zij nog geen uitwerkingsplan wilden opstellen omdat de realisering van de voor het bedrijventerrein noodzakelijke ontsluitingsweg nog niet financieel haalbaar was. Om die reden was er ook nog geen stedenbouwkundig structuur/beeldkwaliteitsplan vastgesteld; een voorwaarde voor het kunnen vaststellen van een uitwerkingsplan.
De Afdeling oordeelde allereerst dat het college een grote mate van vrijheid toekomt ten aanzien van het tijdstip en de wijze waarop een bestemmingsplan wordt uitgewerkt. Uit het bestreden besluit maakte de Afdeling op dat het college draagkrachtig had gemotiveerd waarom hij vooralsnog niet tot uitwerking wilde overgaan. Dat voor 1 januari 2013 ter voldoening van de actualiseringsplicht in artikel 3.1 lid 2 Wro de op het perceel rustende bestemmingen zullen moeten worden heroverwogen, betekent niet dat het plan voor die heroverweging alsnog uitgewerkt moet worden, aldus de Afdeling. (AbRS 19 september 2012, 201110861)
Hoezeer is de uitwerkingsplicht dan nog een plicht? Waar ontmoeten flexibiliteit en rechtszekerheid elkaar? Kennelijk vooralsnog niet op het erf van de varkenshouder in Tilburg.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marieke Dankbaar (tel. 023 5530 230; dankbaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
maandag 17 september 2012
Een zieke werknemer: de werkgever moet de bestaande organisatie of arbeidsverdeling wijzigen
De werkgever is verplicht om de re-integratie van de werknemer te bevorderen (artikel 7:658a BW). De wet bepaalt ook welke volgorde daarbij in acht moet worden genomen. Allereerst moet worden gestreefd naar hervatting in eigen of aangepast werk en als dat niet mogelijk blijkt moet het streven zijn gericht op het verrichten van passend werk binnen de onderneming. Als sluitstuk kent de wet de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.
Voorafgaande aan de inwerkingtreding van artikel 7:658a BW waren in de jurisprudentie al aanwijzingen opgenomen met betrekking tot de reikwijdte van de inspanningsverplichting van de werkgever. Daarvan kan ondermeer worden verwacht dat, als een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zich beschikbaar houdt voor passend werk, dergelijk werk moet worden aangeboden als dit redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevergd. In dat verband is beslist dat ondermeer van de werkgever kan worden gevraagd om de functie van de werknemer te wijzigen of de arbeidsverdeling of de organisatie van de arbeid aan te passen aan de beperkingen van de werknemer. Ook in de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter van het UWV zijn ondermeer deze aan de werkgever te stellen eisen opgenomen.
In zijn beslissing van 12 juni 2012 heeft de kantonrechter Utrecht bepaald dat onder omstandigheden van een werkgever ook kan worden verlangd om aan een chronisch zieke werknemer toe te staan om werkzaamheden grotendeels vanuit huis uit te voeren. Aan de orde was het geval waarin een werknemer die leed aan een chronische spierziekte, tijdens de periode van re-integratie in de gelegenheid werd gesteld om zijn werkzaamheden tijdelijk gedurende vier dagen per week vanuit huis te verrichten en gedurende één dag per week op het kantoor van de werkgever. Deze heeft de uitgevoerde werkzaamheden telkens zowel kwantitatief als kwalitatief als goed beoordeeld. Na een periode van twee jaar ziekte heeft de bedrijfsarts zich op het standpunt gesteld dat de werknemer zijn werkzaamheden zonder verlies van loonwaarde kon verrichten indien hij gedurende vier dagen per week in de gelegenheid zou zijn om vanuit huis te werken. De werknemer heeft zich bereid verklaard om op basis van het tijdens het re-integratieproces ontwikkelde arbeidspatroon zijn werkzaamheden te blijven uitvoeren. De werkgever heeft aangevoerd dat van haar niet kon worden gevergd om deze werknemer in afwijking van haar thuiswerkbeleid, structureel in de gelegenheid te stellen om vier dagen per week vanuit huis te werken. Zij heeft voorts gesteld dat voor de correcte uitvoering van de functie vereist was dat de werknemer drie of vier dagen per week op kantoor werkzaam zou zijn. Omdat partijen niet tot overeenstemming kwamen over de plaats van de arbeid heeft de werkgever een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.
De kantonrechter heeft overwogen dat het enkele feit dat de werkgever in het algemeen niet bereid is in haar onderneming mee te werken aan structureel thuiswerk van meer dan twee dagen per week, niet zonder meer rechtvaardigt dat ook van deze chronische zieke werknemer kon worden verlangd dat hij tenminste drie dagen op kantoor zou werken. De kantonrechter heeft vastgesteld dat de werknemer tijdens de periode van re-integratie vanuit zijn huis kennelijk goed heeft gefunctioneerd en door de werkgever niet was gesteld dat hij minder productief is geweest dan hij zou zijn geweest indien hij merendeels op het kantoor zijn werkzaamheden zou hebben verricht. Aan het argument dat er geen middelen zouden zijn om een deugdelijke controle op het thuiswerk mogelijk te maken is de kantonrechter voorbij gegaan omdat dit aspect onvoldoende was onderbouwd.
Ook deze kantonrechter overweegt weer dat moet worden vooropgesteld dat onder omstandigheden van een werkgever kan worden gevergd dat hij zijn bestaande organisatie of arbeidsverdeling met het oog op het aanbod van een zieke werknemer wijzigt of aanpast. Het ligt op de weg van de werkgever om omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken dat dit in het specifieke geval niet van hem kan worden gevraagd. Mede ook op grond van de goede ervaringen tijdens de periode van re-integratie heeft de kantonrechter de conclusie getrokken dat voor deze werkgever de verplichting bestond om het aanbod van de werknemer te aanvaarden om de werkzaamheden grotendeels vanuit huis te doen. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is daarom afgewezen.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jan van den Berg (vandenberg@potjonker.nl of 023 553 0230) of een van de andere advocaten van de sectie Arbeidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
Voorafgaande aan de inwerkingtreding van artikel 7:658a BW waren in de jurisprudentie al aanwijzingen opgenomen met betrekking tot de reikwijdte van de inspanningsverplichting van de werkgever. Daarvan kan ondermeer worden verwacht dat, als een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zich beschikbaar houdt voor passend werk, dergelijk werk moet worden aangeboden als dit redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevergd. In dat verband is beslist dat ondermeer van de werkgever kan worden gevraagd om de functie van de werknemer te wijzigen of de arbeidsverdeling of de organisatie van de arbeid aan te passen aan de beperkingen van de werknemer. Ook in de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter van het UWV zijn ondermeer deze aan de werkgever te stellen eisen opgenomen.
In zijn beslissing van 12 juni 2012 heeft de kantonrechter Utrecht bepaald dat onder omstandigheden van een werkgever ook kan worden verlangd om aan een chronisch zieke werknemer toe te staan om werkzaamheden grotendeels vanuit huis uit te voeren. Aan de orde was het geval waarin een werknemer die leed aan een chronische spierziekte, tijdens de periode van re-integratie in de gelegenheid werd gesteld om zijn werkzaamheden tijdelijk gedurende vier dagen per week vanuit huis te verrichten en gedurende één dag per week op het kantoor van de werkgever. Deze heeft de uitgevoerde werkzaamheden telkens zowel kwantitatief als kwalitatief als goed beoordeeld. Na een periode van twee jaar ziekte heeft de bedrijfsarts zich op het standpunt gesteld dat de werknemer zijn werkzaamheden zonder verlies van loonwaarde kon verrichten indien hij gedurende vier dagen per week in de gelegenheid zou zijn om vanuit huis te werken. De werknemer heeft zich bereid verklaard om op basis van het tijdens het re-integratieproces ontwikkelde arbeidspatroon zijn werkzaamheden te blijven uitvoeren. De werkgever heeft aangevoerd dat van haar niet kon worden gevergd om deze werknemer in afwijking van haar thuiswerkbeleid, structureel in de gelegenheid te stellen om vier dagen per week vanuit huis te werken. Zij heeft voorts gesteld dat voor de correcte uitvoering van de functie vereist was dat de werknemer drie of vier dagen per week op kantoor werkzaam zou zijn. Omdat partijen niet tot overeenstemming kwamen over de plaats van de arbeid heeft de werkgever een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.
De kantonrechter heeft overwogen dat het enkele feit dat de werkgever in het algemeen niet bereid is in haar onderneming mee te werken aan structureel thuiswerk van meer dan twee dagen per week, niet zonder meer rechtvaardigt dat ook van deze chronische zieke werknemer kon worden verlangd dat hij tenminste drie dagen op kantoor zou werken. De kantonrechter heeft vastgesteld dat de werknemer tijdens de periode van re-integratie vanuit zijn huis kennelijk goed heeft gefunctioneerd en door de werkgever niet was gesteld dat hij minder productief is geweest dan hij zou zijn geweest indien hij merendeels op het kantoor zijn werkzaamheden zou hebben verricht. Aan het argument dat er geen middelen zouden zijn om een deugdelijke controle op het thuiswerk mogelijk te maken is de kantonrechter voorbij gegaan omdat dit aspect onvoldoende was onderbouwd.
Ook deze kantonrechter overweegt weer dat moet worden vooropgesteld dat onder omstandigheden van een werkgever kan worden gevergd dat hij zijn bestaande organisatie of arbeidsverdeling met het oog op het aanbod van een zieke werknemer wijzigt of aanpast. Het ligt op de weg van de werkgever om omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken dat dit in het specifieke geval niet van hem kan worden gevraagd. Mede ook op grond van de goede ervaringen tijdens de periode van re-integratie heeft de kantonrechter de conclusie getrokken dat voor deze werkgever de verplichting bestond om het aanbod van de werknemer te aanvaarden om de werkzaamheden grotendeels vanuit huis te doen. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is daarom afgewezen.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jan van den Berg (vandenberg@potjonker.nl of 023 553 0230) of een van de andere advocaten van de sectie Arbeidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
maandag 10 september 2012
Wet bestuur en toezicht
Op het gebied van het ondernemingsrecht staat het een en ander te gebeuren de komende tijd. Niet alleen treedt op 1 oktober 2012 de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht in werking, ook wordt in wetgevingsland gewerkt aan de Wet bestuur en toezicht. Wat gaat er veranderen met de inwerkingtreding van deze wet?
One tier board
Om te beginnen komt er een wettelijke basis voor het instellen van een zogenaamde ‘one tier board’. De bestuurstaken en toezichtstaken hoeven niet langer uitgeoefend te worden door het bestuur respectievelijk de raad van commissarissen (de zogenaamde ‘two tier board’). Wettelijk wordt de mogelijkheid geboden om binnen het bestuur twee soorten bestuurders te onderscheiden: uitvoerende bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders. De niet-uitvoerende bestuurders hebben binnen de ‘one tier board’ een toezichthoudende taak op de uitvoerende bestuurders.
Het grote voordeel van een ‘one tier board’ is volgens de wetgever dat niet-uitvoerende bestuurders nauwer betrokken zijn bij de besluitvorming binnen het bestuur dan commissarissen. Daarnaast kunnen zij ook meer invloed uitoefenen op het bestuur dan commissarissen. Dit moet het toezicht binnen een rechtspersoon verbeteren. De keerzijde is echter dat de niet-uitvoerende bestuurders wel tezamen met de uitvoerende bestuurders de bestuursverantwoordelijkheid dragen. Een niet-uitvoerende bestuurder kan dus op gelijke voet met een uitvoerende bestuurder aansprakelijk worden gesteld.
In samenhang met het voorgaande wordt door de Wet bestuur en toezicht ook artikel 2:9 BW gewijzigd. Dit artikel regelt de interne aansprakelijkheid van een bestuurder ten opzichte van de rechtspersoon. In het nieuwe artikel 2:9 BW wordt duidelijk vastgelegd dat er een taakverdeling kan zijn binnen het bestuur (bijvoorbeeld uitvoerende bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders) en dat bestuurders, mede gelet op die taakverdeling, zich kunnen disculperen van aansprakelijkheid.
Andere wijzigingen
Naast de wettelijke verankering van de mogelijkheid tot het instellen van een ‘one tier board’ en de wijziging van artikel 2:9 BW brengt de Wet bestuur en toezicht nog andere wijzigingen met zich mee. Zo mogen bestuurders en commissarissen van grote rechtspersonen slechts een beperkt aantal functies bekleden. De gedachte van de wetgever is dat een bestuurder of commissaris zijn aandacht niet over te veel zaken zou moeten verdelen. Verder moet er binnen grote rechtspersonen een evenwichtige verdeling zijn tussen mannen en vrouwen binnen het bestuur en de raad van commissarissen.
Inwerkingtreding
Het is nog niet duidelijk wanneer de Wet bestuur en toezicht in werking zal treden. Aangezien op dit moment de Reparatiewet Wet bestuur en toezicht in de Eerste Kamer wordt behandeld, is de verwachting dat dit op zijn vroegst op 1 januari 2013 zal zijn. Wij houden u vanzelfsprekend op de hoogte.
(Zie voor meer informatie over Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht het artikel “Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlands BV-recht”)
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Suzanne Peekel (peekel@potjonker.nl of 023 553 0230) of een van de andere advocaten van de sectie Ondernemingsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
One tier board
Om te beginnen komt er een wettelijke basis voor het instellen van een zogenaamde ‘one tier board’. De bestuurstaken en toezichtstaken hoeven niet langer uitgeoefend te worden door het bestuur respectievelijk de raad van commissarissen (de zogenaamde ‘two tier board’). Wettelijk wordt de mogelijkheid geboden om binnen het bestuur twee soorten bestuurders te onderscheiden: uitvoerende bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders. De niet-uitvoerende bestuurders hebben binnen de ‘one tier board’ een toezichthoudende taak op de uitvoerende bestuurders.
Het grote voordeel van een ‘one tier board’ is volgens de wetgever dat niet-uitvoerende bestuurders nauwer betrokken zijn bij de besluitvorming binnen het bestuur dan commissarissen. Daarnaast kunnen zij ook meer invloed uitoefenen op het bestuur dan commissarissen. Dit moet het toezicht binnen een rechtspersoon verbeteren. De keerzijde is echter dat de niet-uitvoerende bestuurders wel tezamen met de uitvoerende bestuurders de bestuursverantwoordelijkheid dragen. Een niet-uitvoerende bestuurder kan dus op gelijke voet met een uitvoerende bestuurder aansprakelijk worden gesteld.
In samenhang met het voorgaande wordt door de Wet bestuur en toezicht ook artikel 2:9 BW gewijzigd. Dit artikel regelt de interne aansprakelijkheid van een bestuurder ten opzichte van de rechtspersoon. In het nieuwe artikel 2:9 BW wordt duidelijk vastgelegd dat er een taakverdeling kan zijn binnen het bestuur (bijvoorbeeld uitvoerende bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders) en dat bestuurders, mede gelet op die taakverdeling, zich kunnen disculperen van aansprakelijkheid.
Andere wijzigingen
Naast de wettelijke verankering van de mogelijkheid tot het instellen van een ‘one tier board’ en de wijziging van artikel 2:9 BW brengt de Wet bestuur en toezicht nog andere wijzigingen met zich mee. Zo mogen bestuurders en commissarissen van grote rechtspersonen slechts een beperkt aantal functies bekleden. De gedachte van de wetgever is dat een bestuurder of commissaris zijn aandacht niet over te veel zaken zou moeten verdelen. Verder moet er binnen grote rechtspersonen een evenwichtige verdeling zijn tussen mannen en vrouwen binnen het bestuur en de raad van commissarissen.
Inwerkingtreding
Het is nog niet duidelijk wanneer de Wet bestuur en toezicht in werking zal treden. Aangezien op dit moment de Reparatiewet Wet bestuur en toezicht in de Eerste Kamer wordt behandeld, is de verwachting dat dit op zijn vroegst op 1 januari 2013 zal zijn. Wij houden u vanzelfsprekend op de hoogte.
(Zie voor meer informatie over Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht het artikel “Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlands BV-recht”)
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Suzanne Peekel (peekel@potjonker.nl of 023 553 0230) of een van de andere advocaten van de sectie Ondernemingsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
donderdag 30 augustus 2012
Reorganisatie: waar te beginnen?
De HR-specialist die bij een reorganisatie wordt betrokken ziet zich geconfronteerd met een veelheid aan vragen. Waar te beginnen?
Het welslagen van een reorganisatie valt of staat bij een goed onderbouwde adviesaanvraag aan de OR. En als de onderneming geen OR of PV(T) heeft, zou eigenlijk net gedaan moeten worden alsof dat wel het geval is. In de adviesaanvraag aan de OR (“Kunt u positief adviseren ten aanzien van deze reorganisatie?”) moet de onderneming namelijk goed beargumenteren welke wijzigingen de onderneming waarom wil doorvoeren.
Dat betekent dat in de adviesaanvraag stilgestaan moet worden bij de aanleiding voor de reorganisatie en bij de theoretische bezuinigingsmogelijkheden. Zo is denkbaar – als bijvoorbeeld sprake is van meerdere vestigingen – dat een vestiging wordt gesloten, maar kan ook besloten worden op alle vestigingen x% te bezuinigen. Ook kan gedacht worden aan het zoeken naar een fusiepartner of het afstoten van bepaalde productlijnen, etc. Het is zaak alle alternatieven te bedenken en op papier uit te werken. Al snel zal blijken dat een aantal alternatieven als niet haalbaar of verstandig komt te vervallen. Er blijft dan één reorganisatiemogelijkheid over als meest verstandige/beste optie. Deze optie moet de ondernemer voorleggen aan de OR en hij moet de OR ook deelgenoot maken van alle afwegingen.
Als deze exercitie wordt gedaan en als de OR meegedacht heeft over de alternatieve plannen en positief geadviseerd heeft over de uiteindelijke keuzes, dan is de kans klein dat UWV Werkbedrijf (als in een later stadium ontslagvergunningen worden aangevraagd) of de kantonrechter (als ontbindingsprocedures worden gevoerd) of de bonden (als onderhandeld wordt over een Sociaal Plan) tot heel andere conclusies zullen komen. De OR die zijn werk goed doet heeft immers al kritische vragen gesteld over de alternatieven en is uiteindelijk met de ondernemer tot een bepaald oordeel gekomen.
Om die reden is het ook van belang dat de adviesaanvraag zo wordt geschreven dat die niet alleen voor de OR maar ook voor een buitenstaander begrijpelijk is. De gang van zaken binnen de onderneming moet goed beschreven worden en voorts moet worden stil gestaan bij de ontwikkelingen die tot ingrijpen nopen. Daarnaast moet beargumenteerd worden waarom in welke mate wordt ingegrepen. Zo kan gesteld worden dat een afname van de omzet met 25% ook moet leiden tot een kostenreductie van 25%. Maar vaak ligt dit soort zaken gecompliceerder en genuanceerder. In de adviesaanvraag aan de OR moet worden uitgelegd wat er waarom speelt en waarom de ondernemer bepaalde alternatieven heeft verworpen. Als de adviesaanvraag goed in elkaar zit, kan dit stuk ook gebruikt worden voor het vervolg (veelal: ontslagprocedures) als de ondernemer vervolgstappen zet in de richting van de medewerkers, de bonden en de andere instanties. Daarover in een volgende blog meer ….
Klik hier voor de blog op de website van HRbase.
Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)
Het welslagen van een reorganisatie valt of staat bij een goed onderbouwde adviesaanvraag aan de OR. En als de onderneming geen OR of PV(T) heeft, zou eigenlijk net gedaan moeten worden alsof dat wel het geval is. In de adviesaanvraag aan de OR (“Kunt u positief adviseren ten aanzien van deze reorganisatie?”) moet de onderneming namelijk goed beargumenteren welke wijzigingen de onderneming waarom wil doorvoeren.
Dat betekent dat in de adviesaanvraag stilgestaan moet worden bij de aanleiding voor de reorganisatie en bij de theoretische bezuinigingsmogelijkheden. Zo is denkbaar – als bijvoorbeeld sprake is van meerdere vestigingen – dat een vestiging wordt gesloten, maar kan ook besloten worden op alle vestigingen x% te bezuinigen. Ook kan gedacht worden aan het zoeken naar een fusiepartner of het afstoten van bepaalde productlijnen, etc. Het is zaak alle alternatieven te bedenken en op papier uit te werken. Al snel zal blijken dat een aantal alternatieven als niet haalbaar of verstandig komt te vervallen. Er blijft dan één reorganisatiemogelijkheid over als meest verstandige/beste optie. Deze optie moet de ondernemer voorleggen aan de OR en hij moet de OR ook deelgenoot maken van alle afwegingen.
Als deze exercitie wordt gedaan en als de OR meegedacht heeft over de alternatieve plannen en positief geadviseerd heeft over de uiteindelijke keuzes, dan is de kans klein dat UWV Werkbedrijf (als in een later stadium ontslagvergunningen worden aangevraagd) of de kantonrechter (als ontbindingsprocedures worden gevoerd) of de bonden (als onderhandeld wordt over een Sociaal Plan) tot heel andere conclusies zullen komen. De OR die zijn werk goed doet heeft immers al kritische vragen gesteld over de alternatieven en is uiteindelijk met de ondernemer tot een bepaald oordeel gekomen.
Om die reden is het ook van belang dat de adviesaanvraag zo wordt geschreven dat die niet alleen voor de OR maar ook voor een buitenstaander begrijpelijk is. De gang van zaken binnen de onderneming moet goed beschreven worden en voorts moet worden stil gestaan bij de ontwikkelingen die tot ingrijpen nopen. Daarnaast moet beargumenteerd worden waarom in welke mate wordt ingegrepen. Zo kan gesteld worden dat een afname van de omzet met 25% ook moet leiden tot een kostenreductie van 25%. Maar vaak ligt dit soort zaken gecompliceerder en genuanceerder. In de adviesaanvraag aan de OR moet worden uitgelegd wat er waarom speelt en waarom de ondernemer bepaalde alternatieven heeft verworpen. Als de adviesaanvraag goed in elkaar zit, kan dit stuk ook gebruikt worden voor het vervolg (veelal: ontslagprocedures) als de ondernemer vervolgstappen zet in de richting van de medewerkers, de bonden en de andere instanties. Daarover in een volgende blog meer ….
Klik hier voor de blog op de website van HRbase.
Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)
Abonneren op:
Posts (Atom)