Pagina's

donderdag 22 november 2012

Reorganisatie. Stap 4 – de ontslagprocedure

U wilt reorganiseren, uw ondernemingsraad heeft ter zake van uw reorganisatieplannen positief geadviseerd en met de vakbonden bent u het eens geworden over een sociaal plan. De volgende stap is dat de ontslagprocedure in gang wordt gezet.

Voor alle duidelijkheid: als sprake is van een ontslag van meer dan 20 werknemers, moet u (wellicht) voldoen aan de verplichtingen op grond van de Wet Melding Collectief Ontslag. In het navolgende wordt er vanuit gegaan dat u aan die verplichtingen heeft voldaan.

Voordat u de procedure opstart, gaat u – normaliter – met de individuele medewerkers praten over hun boventalligheid. Negen van de tien keer staat in het sociaal plan dat een termijn moet worden benut om te zoeken naar alternatief werk binnen (of buiten) de onderneming. Ook als u al weet dat het alternatieve werk er niet is, is het zaak daarbij stil te staan omdat daarover kritische vragen zullen worden gesteld als u vervolgens de gang naar UWV WERKbedrijf maakt om ontslagvergunningen aan te vragen. UWV WERKbedrijf moet toetsen of voldoende is gezocht naar passende alternatieve arbeid en zal, als niet de overtuiging bestaat dat dat werk er niet is, de ontslagvergunningen weigeren.

Moet u eigenlijk wel naar UWV WERKbedrijf? Er zijn in deze situatie drie procedures denkbaar: u komt tot zaken op basis van een vaststellingsovereenkomst (1), u vraagt toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen aan UWV WERKbedrijf (2) of u gaat naar de kantonrechter (3).

1. De simpelste beëindigingsmethode is het eens worden over een vaststellingsovereenkomst. Werknemers die ervan overtuigd zijn dat zij op goede gronden zijn aangewezen om af te vloeien en die het met de inhoud van het sociaal plan eens zijn kunnen, zonder dat zij hun WW-rechten op het spel zetten, met u een vaststellingsovereenkomst sluiten. De enige reden om dat niet te doen (als de werknemers met hun ontslag instemmen) zou zijn dat een UWV WERKbedrijf procedure of een procedure voor de kantonrechter wellicht enige tijd in beslag neemt en de werknemer zou zich dus op het standpunt kunnen stellen dat, door akkoord te gaan, hij eerder werkloos wordt dan als hij niet akkoord gaat. U kunt dit probleem tackelen door aan de werknemer een extra vergoeding te betalen voor het feit dat u de procedure niet hoeft te voeren.

2. Als de werknemer niet instemt met zijn ontslag, kan de gang naar UWV WERKbedrijf worden gemaakt. Deze zal aan de hand van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels toetsen of de reorganisatie goed is verlopen en of de medewerker op juiste gronden ontslag is aangezegd. Is dat het geval dan zal toestemming voor opzegging worden gegeven (de ontslagvergunning) en dan kunt u de arbeidsovereenkomst vervolgens schriftelijk opzeggen. Aan de vergunning van UWV WERKbedrijf is een geldigheidstermijn gebonden en u moet van de vergunning dus ook binnen die tijd gebruik maken. Daarnaast moet u nog een opzegtermijn in acht nemen.

Als de werknemer het met zijn ontslag, ondanks de toestemming van UWV WERKbedrijf niet eens is, kan hij een zogeheten kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten waarin hij herstel van de dienstbetrekking kan vorderen of een (aanvullende) schadevergoeding.

3. U kunt ook een ontbindingsverzoek indienen bij de kantonrechter. De kantonrechter is niet aan het Ontslagbesluit en de Beleidsregels gebonden, maar de meeste kantonrechters zullen die regels ook toepassen omdat de daarin vervatte regels de vertaling zijn van wat in Nederland maatschappelijk aanvaard is als het gaat om reorganisatieontslagen. Anders dan UWV WERKbedrijf kan de kantonrechter aan de werknemer bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding toekennen. Hij zal dat echter alleen in afwijking van het sociaal plan doen als hij vindt dat dat sociaal plan niet geldt (zie daarover een vorige blog) of als hij vindt dat de medewerker eigenlijk niet voor ontslag voorgedragen had moeten worden. In zo’n geval kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet ontbinden, maar hij kan er ook voor kiezen om een (aanvullende) vergoeding toe te kennen in afwijking van het sociaal plan.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)


maandag 19 november 2012

Arbitragebeding bij consumenten: vernietigbaar?

Als een consument besluit om zijn woning te (ver)bouwen sluit hij daarvoor een overeenkomst met een aannemer. Op zo’n aannemingsovereenkomst worden vaak algemene voorwaarden van toepassing verklaard, zoals de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf (AVA). In deze voorwaarden staat standaard een arbitragebeding opgenomen dat bepaalt dat geschillen tussen de consument en aannemer uitsluitend worden voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: “Raad van Arbitrage”). De laatste jaren is echter steeds vaker de vraag aan de orde gesteld, of een dergelijk arbitragebeding is toegestaan in de relatie consument en aannemer.

Het Hof Leeuwarden oordeelde in juli 2011 (LJN: BR2500) - met verwijzing naar de Europese Richtlijn en artikel 17 van de Grondwet - dat het beding in alle gevallen onredelijk is. Volgens het Hof zal de consument zich bij het sluiten van de overeenkomst niet bewust zijn geweest van het beding en dit beding zal geen voorwerp van onderhandeling zijn geweest. Daarnaast overwoog het Hof dat arbitrage nadelen met zich brengt voor consumenten, zoals de (onvoldoende) waarborging van de onafhankelijkheid van arbiters, de kosten en de afstand tussen de woonplaats van de consument en de vestiging van de Raad van Arbitrage. Enkele maanden later kwam het Hof Amsterdam tot een soortgelijk oordeel (LJN: BX3835).

De Raad van Arbitrage vond daarentegen (niet geheel verrassend) dat het arbitragebeding de toets der redelijkheid kon doorstaan (RvA 27-12-2011, nr. 33.361). Het beroep van de consument op de uitspraak van het Hof Leeuwarden werd door arbiter snel afgedaan met het argument dat daartegen nog een cassatieberoep liep.

Inmiddels heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over deze kwestie (LJN: BW6135). Volgens de Hoge Raad is een arbitragebeding niet in alle gevallen onredelijk, maar zal de rechter per geval moeten nagaan of een arbitragebeding voor een consument onredelijk is. De consument moet daarvoor de bewijzen aandragen. In elk geval spelen hierbij de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval een belangrijke rol.

De uitspraak betekent voor de praktijk dat een aannemer er op bedacht moet zijn dat alsnog de “gewone” rechter bevoegd kan zijn. Dit geldt ook in het geval de procedure aanhangig is gemaakt bij de Raad van Arbitrage, gezien de hiervoor genoemde uitspraak.

Mocht de aannemer de gewone rechter willen uitsluiten, dan verdient het de voorkeur om dit expliciet met de consument te bespreken en vast te leggen in de overeenkomst zelf (en dus niet in de algemene voorwaarden). Dit voorkomt dat de consument zich er op kan beroepen dat hij niet van het beding bewust was en het geen onderwerp van onderhandeling is geweest.

Overigens is mogelijk het laatste woord over het arbitragebeding nog niet gezegd. De overheid beraad zich op dit moment over een concept-wetsvoorstel tot herziening van het arbitragerecht.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Sanne van der Horst (tel. 023 5530 230; vanderhorst@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Vastgoedrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.

Loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid na een cosmetische ingreep?

Op 9 juli 2012 heeft de kantonrechter te Middelburg een interessante uitspraak gedaan (LJN BX5083) over de vraag of sprake is van ziekte wanneer de werknemer een cosmetische ingreep en of die “ziekte” is veroorzaakt door opzet van de werknemer.

Op grond van artikel 7:629 BW heeft een werknemer recht op loon als hij arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte. Dat artikel bepaalt echter ook dat een zieke werknemer geen recht heeft op loon als de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt. Het uitgangspunt in de wetsgeschiedenis is dat pas sprake is van ziekte als gevolg van opzet wanneer de opzet van de werknemer gericht is op het ziek worden. Daarvan zal niet snel sprake zijn. Zo kan opzettelijk risicovol gedrag, zoals bijvoorbeeld bungeejumpen, niet leiden tot het verlies van de loonaanspraak tijdens ziekte; het gedrag van de werknemer is immers niet gericht op het ziek worden.

In de kwestie waar de kantonrechter Middelburg over moest oordelen heeft een werknemer twee cosmetische ingrepen ondergaan. In verband daarmee heeft de werknemer zich ziek gemeld. De werkgever heeft de ziekmelding niet geaccepteerd en heeft de niet gewerkte uren in mindering gebracht op het verlofsaldo van de werknemer. Partijen hebben de kwestie gezamenlijk aan de kantonrechter voorgelegd.

De kantonrechter heeft overwogen dat sprake is van ziekte als een werknemer na een cosmetische ingreep niet kan werken ten gevolge van zijn lichamelijke toestand. De vraag is vervolgens of de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. De kantonrechter is van oordeel dat dat zo is indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Er is dan sprake van het zogenoemde zekerheidsbewustzijn van de werknemer dat hij door ziekte verhinderd zal zijn de arbeid te verrichten gedurende de periode van herstel. Dit zekerheidsbeginsel is naar het oordeel van de kantonrechter aan te merken als opzet. De kantonrechter oordeelde verder dat de ziekte, als sprake is van een medische noodzaak voor de ingreep, niet opzettelijk is veroorzaakt. De kantonrechter kon geen oordeel geven over de vraag of in dit geval sprake was van een loondoorbetalingsverplichting, (mede) vanwege het feit dat een oordeel van de bedrijfsarts over het bestaan van een medische noodzaak ontbrak.

Kortom; de kantonrechter Middelburg oordeelt dat er een loondoorbetalingsverplichting is indien er een medische noodzaak voor een ingreep bestaat, maar dat sprake kan zijn van opzet indien sprake is van een zuiver cosmetische ingreep. In dat geval is er geen loondoorbetalingsverplichting. Indien werkgever en werknemer het niet eens zijn over de vraag of sprake is van een medische noodzaak, verdient het aanbeveling de bedrijfsarts in te schakelen en om een oordeel te vragen.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Meike van Heek (vanheek@potjonker.nl) of met één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht van Pot Jonker Seunke Advocaten, 023-5530230.

What goes around, comes around; het belanghebbendebegrip en milieugevolgen

Op 31 oktober 2012 (201202443/1/A1) deed de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State een uitspraak over het belanghebbendenbegrip in een handhavingszaak.
Een varkenshouder had aan het bevoegd gezag van de gemeente Steenbergen verzocht om handhavend op te treden tegen de met het bestemmingsplan strijdige bewoning van het perceel, dicht bij zijn (intensieve) varkenshouderij.
Burgemeester & Wethouders verklaarden het verzoek niet-ontvankelijk omdat de varkenshouder geen belanghebbende zou zijn. Het bezwaar dat de varkenshouder hier tegen maakte, werd ook niet-ontvankelijk verklaard en de rechtbank oordeelde vervolgens dat het beroep ongegrond was.
De Afdeling kwam echter tot andere resultaten. Overwogen werd als volgt: om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt dient diegene een voldoende objectief en actueel, eigen en persoonlijk belang te hebben, dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit. Overwogen werd in dit geval dat de woning waarop het handhavingsverzoek zich richtte is gelegen aan de ontsluitingsweg van de varkenshouderij. Eerder al hadden de bewoner van de woning en de varkenshouder met elkaar in de clinch gelegen. In de uitspraak van 17 februari 2010 had de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat de bewoner van de woning belanghebbende was bij het besluit tot verlening van een revisievergunning aan de varkenshouderij.
In de betreffende uitspraak kwam vast te staan dat de bewoner van het perceel milieugevolgen van de inrichting zou kunnen ondervinden. Om die reden werd de bewoner als belanghebbende aangemerkt. Dat oordeel komt nu in de handhavingszaak als een boemerang terug.

De varkenshouder realiseerde zich na de procedure over de revisievergunning ongetwijfeld dat nu sprake was van bewoning, vlak bij zijn bedrijf, dat een negatief effect kon hebben op zijn bedrijfsvoering. Dat leidde denkelijk tot het verzoek van de varkenshouder om handhavend op te treden tegen het (naar zijn oordeel) met het bestemmingsplan strijdige gebruik. In de uitspraak van 31 oktober 2012 oordeelde de Afdeling dan ook dat vaststond dat de betreffende bewoner op dusdanige afstand van het bedrijf van de varkenshouder lag dat het, gelet op de aard en de omvang er van, aannemelijk was dat daar milieugevolgen van de inrichting konden worden ondervonden. Gelet daarop was niet onaannemelijk dat de aanwezigheid van de woning gevolgen kon hebben voor de bedrijfsvoering van de varkenshouder. Rechtbank en College hadden dus ten onrechte geoordeeld dat de varkenshouder niet kon worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 van de Awb. Het door de varkenshouder gedane verzoek om handhaving was daarom aan te merken als een aanvraag in de zin van artikel 1:3 lid 3 van de Awb en de beslissing op die aanvraag was aldus een besluit in de zin van het eerste lid van dat artikel.

Veel verder kwam de varkenshouder nog niet: het College moet zich alsnog inhoudelijk uitspreken op het verzoek tot handhaving.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marieke Dankbaar (tel. 023 5530 230; dankbaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.

Alimentatie-index 2013

Jaarlijks wordt de hoogte van de kinder- en partneralimentatie geïndexeerd. Het indexeringspercentage voor 2013 is recent bekend gemaakt.

Voor het vaststellen van het percentage kijkt de Minister van Veiligheid en Justitie naar het loonindexcijfer. Dit wordt door het Centraal Bureau voor Statistiek gebaseerd op salarisontwikkelingen in het bedrijfsleven en bij de overheid. Voor 2013 is het cijfer vastgesteld op 1,7%, tenzij anders overeengekomen of door de rechter anders bepaald.

De hoogte van de alimentatiebijdrage per 1 januari 2013 kunt u met een handige rekentool berekenen. Klik hier om uw alimentatiebijdrage te berekenen.

Het nieuwe ROZ-model winkelruimte 2012

Begin oktober 2012 heeft de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) een nieuw model winkelruimte gepubliceerd waarbij zowel de huurovereenkomst als de bijbehorende algemene bepalingen zijn gewijzigd. Het model is beschikbaar gesteld voor gebruik op de website van de ROZ (www.roz.nl).

Het nieuwe model 2012 en de bijbehorende algemene bepalingen zijn door de ROZ aangekondigd als ‘meer in evenwicht’. De oude modellen uit 2003 en 2008 kenmerkten zich door het 'verhuurdersvriendelijke' karakter en hebben in de praktijk tot veel onvrede geleid bij huurders van winkelruimten. Bij de totstandkoming van het nieuwe model zijn daarom niet alleen de verhuurders betrokken, maar ook huurdersorganisaties en het MKB-Nederland.

De opvallendste wijzigingen in de huurovereenkomst ten opzichte van het model van 2008 zijn:
  • het is verplicht te vermelden of al dan niet een energieprestatiecertificaat is verschaft;
  • een verschil tussen de geschatte oppervlakte en de daadwerkelijke oppervlakte wijzigt de huurprijs niet;
  • meer keuzevarianten met betrekking tot verlengingen en optieperiodes van de overeenkomst;
  • verhuurder en huurder moeten aangeven of zij bekend zijn met de aanwezigheid van asbest;
  • verhuurder is alleen nog bevoegd het servicekostenpakket te wijzigen na overleg met huurder of de door verhuurder geaccepteerde servicekostencommissie of winkeliersvereniging;
  • toegelicht wordt welke voorzieningen door verhuurder en welke door huurder dienen te worden aangebracht, welke voorzieningen deel uitmaken van het gehuurde en wie het onderhoud daarvan verricht;
  • er is een intentiebepaling opgenomen met betrekking tot duurzaamheid/greenlease.

De opvallendste wijzigingen in de algemene bepalingen ten opzichte van het model van 2008 zijn:
  • de vergoeding voor verhuurder bij indeplaatsstelling van een andere huurder is verwijderd;
  • de verhuurder heeft een mededelingsplicht ten aanzien van feiten en/of omstandigheden die aan het overeengekomen gebruik van de gehuurde winkelruimte in de weg staan;
  • de redelijke termijn waarbinnen de verhuurder een gebrek dient te herstellen is niet meer zes weken, maar ‘een redelijke termijn’;
  • de exoneratieclausule voor verhuurder is niet van toepassing indien de verhuurder niet binnen de door de huurder gestelde redelijke termijn een aanvang maakt met het herstel van het gebrek;
  • huurder moet bij het aanbrengen van veranderingen en toevoegingen steeds onderzoeken of sprake is van de aanwezigheid van asbest;
  • de boete wegens het te laat betalen van de huur is verlaagd van 2% per maand naar 1% per maand. Het minimum van € 300,- is gehandhaafd. De boete wordt niet verbeurd als huurder een gemotiveerde vordering bij verhuurder heeft ingediend en verhuurder niet binnen vier weken inhoudelijk heeft gereageerd.
  • verhuurder is eerder aansprakelijk voor de schade die ontstaat indien het gehuurde te laat wordt opgeleverd;
  • de algemene boetebepaling is niet langer van toepassing op alle tekortkomingen van huurdermaar is alleen nog van toepassingen op schending van specifieke contractuele verplichtingen van huurder zoals de gebruiksverplichting, de betalingsverplichting en de verplichting tot het stellen van een bankgarantie.

In het ROZ-model winkelruimte 2012 en de bijbehorende algemene bepalingen is meer tegemoet gekomen aan de belangen van de huurder. Over het geheel genomen, blijft het model meer ‘verhuurdersvriendelijk’. Opmerking verdient dat het slechts een model betreft waarvan kan worden afgeweken. Het blijft dus mogelijk voor partijen een of meer artikelen van de algemene bepalingen niet van toepassing te verklaren en/of op onderdelen afwijkende afspraken te maken.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Evelien de Groot (tel. 023 5530 230; degroot@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Vastgoedrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.

maandag 5 november 2012

Tweede Kamer stemt in met wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap

De Tweede Kamer heeft op 30 oktober jl. ingestemd met het wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap. Het wetsvoorstel wijzigt de procedure waarop het juridisch ouderschap van de meemoeder tot stand komt. De meemoeder kan automatisch juridisch ouder van het kind worden als zij gehuwd is met de biologische moeder en gebruik is gemaakt van een onbekende donor. Bij de aangifte van de geboorte dient dan een Verklaring van de Stichting Donorgevens Kunstmatige Bevruchting te worden overgelegd.

Naast het moederschap van rechtswege kan de meemoeder in het wetsvoorstel de juridische moeder van het kind worden door erkenning. Erkenning is mogelijk in die gevallen dat het moederschap niet van rechtswege ontstaan, dus als het kind wordt geboren buiten het huwelijk of als het kind (binnen het huwelijk) is verwekt met het zaad van een bekende donor. Voor de erkenning van het kind door de meemoeder heeft zij schriftelijke toestemming nodig van de biologische moeder. Voor meer informatie over het wetsvoorstel verwijs ik naar mijn vorige blog: Kamer stemt op 30 oktober 2012 over wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap.

Het wetsvoorstel is nu, ter beoordeling en goedkeuring, aan de Eerste Kamer aangeboden. Het is onbekend wanneer de wet in werking zal treden.

Totdat het wetsvoorstel daadwerkelijk wet is geworden, kan een meemoeder slechts juridische ouder van het kind worden door het kind te adopteren.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de Aline van Katwijk van de sectie Familie- en erfrecht (vankatwijk@potjonker.nl) telefoon 023 – 553 02 30.