Snelheidsverhoging op de A13 Overschie; de Minister wordt teruggefloten

De uitspraak van 21 november 2013 van de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2013:9074) haalde het nieuws: de rechter zet een streep door de snelheidsverhoging op de A13 Overschie. Niet perse omdat geluid- en luchtkwaliteitnormen werden overschreden, maar – simpel gesteld – omdat bij de benodigde belangenafweging ter zake van die luchtkwaliteit en geluid niet juist met de (gezondheids)belangen van de omwonenden was omgegaan.

Het verkeersbesluit was genomen door de Minister van Infrastructuur en Milieu, waarbij in plaats van de geldende 80 km per uur, een maximum snelheid wordt ingesteld van 100 km per uur in beide richtingen over een wegdeel van ongeveer 4 kilometer. De eerdere verlaging naar 80 km per uur zag overigens destijds op de beheersing van de luchtkwaliteit.

De minister had gesteld dat de verhoging van de maximum snelheid nodig was zodat weer aansluiting bestond met de maximum snelheid op de Nederlandse autosnelwegen. Aangegeven werd dat het mogelijk was om de snelheid te verhogen omdat er in de nabijheid van de A13 Overschie geen luchtkwaliteitsknelpunten meer waren. Omdat auto’s ook steeds schoner worden was snelheidsverlaging naar de oorspronkelijke 80 kilometer per uur niet aan de orde omdat dit geen substantiële bijdrage meer zou leveren aan het voldoen aan de Europese luchtkwaliteitsnormen. Ook akoestisch zag de minister geen probleem in deze snelheidsverhoging nu de maximaal toegestane geluidsproductie op grond van de geldende geluidproductieplafonds niet overschreden werd door de toename van de geluidsproductie als gevolg van de verhoging van de maximum snelheid.

Tegen deze besluitvorming waren verschillende partijen opgekomen. Zij beriepen zich op de geluidsnormen, de luchtkwaliteitsnormen en de benodigde belangenafweging.

De rechtbank maakte korte metten met het standpunt van de Minister. Over geluid overwoog de rechtbank dat bij het nemen van het verkeersbesluit er ten onrechte van was uitgegaan dat de toename van geluidbelasting mocht worden opgevangen in de zogenaamde werkruimte van de geluidproductieplafonds en dat verweerder ten onrechte geen rekening had gehouden met motoren, voor zover deze piekgeluiden veroorzaken. De rechtbank kwam tot deze conclusie na een uitgebreide weging van de wijziging van de Wet milieubeheer in verband met de invoering van geluidproductieplafonds en de overheveling van Hoofdstuk 9 van de Wet geluidhinder naar de Wet milieubeheer. Analyse van citaten uit de kamerstukken leidden tot de conclusie dat de werkruimte van 1,5 dB bedoeld was om – tijdelijk – verkeersgroei op te vangen en de wegbeheerder de tijd te gunnen om maatregelen te nemen. De Minister had niet kunnen onderbouwen dat hier sprake was van een tijdelijk gebruik van de werkruimte. Ook werd verwezen naar de jaarlijkse rapportageplicht waaruit de rechtbank concludeerde dat het nu al aan de orde was om maatregelen te nemen en niet geoordeeld kon worden dat de werkruimte volledig kon worden benut zo lang maar binnen die 1,5 dB-norm werd gebleven.

Over de luchtkwaliteit oordeelde de rechtbank dat weliswaar niet op voorhand de conclusie gerechtvaardigd was dat strijd bestond met ondermeer het standstill-beginsel uit de Richtlijn Luchtkwaliteit maar dat dat onverlet liet dat het van de lidstaten verlangde streven, dat in dat standstill-beginsel was neergelegd, voor verweerder een rol zou moeten spelen in het kader van de belangenafweging.

De rechtbank concludeert vervolgens na een analyse van de gebruikte berekeningen en de bekende meetgegevens dat verweerder bij het nemen van het verkeersbesluit ten onrechte had volstaan met de motivering dat de berekende waarde (van stikstofdioxide) binnen de geldende norm viel. De Minister had volgens de rechtbank onvoldoende betekenis toegekend aan de van de berekeningen afwijkende metingen en bijvoorbeeld aan het feit dat een groot aantal woningen pal langs de A13 staan, terwijl daarmee blijkens de gebruikte meetpunten geen rekening was gehouden. Het huiswerk moest dus over.

Afsluitend beoordeelde de rechtbank of de door de Minister gemaakte – en ingevolge de Wegenverkeerswet benodigde – belangenafweging niet zodanig evenredig was, dat zij niet in redelijkheid tot dat besluit had kunnen komen. Allereerst werd geconcludeerd dat de geconstateerde onzorgvuldigheden met betrekking tot geluid en luchtkwaliteit ertoe leidden dat de Minister niet het juiste gewicht heeft toegekend aan de belangen van de omwonenden. Deze belangen betreffen hun leefomgeving in algemene zin en hun gezondheid in het bijzonder. De rechtbank zette deze belangen af tegen de gestelde verkeerskundige belangen die de Minister aan het besluit ten grondslag had gelegd. Vervolgens werd de verkeerskundige argumentatie van de Minister met feitelijke onderbouwingen van tafel geveegd.

De minister werd aldus naar huis gestuurd met de opdracht een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

Of hoger beroep wordt ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is nog niet bekend.

Rb. Rotterdam 21 november 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9074

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marieke Dankbaar (tel. 023 5530 230;dankbaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Ziek uit dienst - en dan?

Soms worden beëindigingsafspraken gemaakt terwijl de werknemer (nog geen twee jaar) ziek is of kort na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst alsnog ziek wordt. Welke risico’s lopen partijen dan?

Als een zieke werknemer meewerkt aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst, geeft hij zijn loonaanspraak tijdens ziekte op, hetgeen wordt beschouwd als een benadelingshandeling. Aan de zieke werknemer die meewerkt aan zijn ontslag wordt daarom als regel de Ziektewetuitkering geweigerd. Een WW-uitkering krijgt de werknemer ook niet, want hij is door zijn ziekte niet beschikbaar voor de arbeidsmarkt. De werknemer valt dan terug op bijstand (of erger). Om die reden gebeurt het vaak dat de werknemer later terugkomt op beëindigingsafspraken (of dat althans probeert).

Loopt de zieke werknemer dit risico ook als er goede redenen zijn om hem te ontslaan? De Centrale Raad van Beroep heeft in 2012 bepaald dat een zieke werknemer die geen verweer voert tegen zijn reorganisatieontslag toch een beroep kan doen op een Ziektewetuitkering als vaststaat dat het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast (a), de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou hebben ontbonden indien de werkgever de gang naar de kantonrechter zou hebben gemaakt (b) met de bonden een Sociaal Plan is afgesproken (c) op grond waarvan de werknemer aanspraak kan maken op inachtneming van de opzegtermijn en een beëindigingsvergoeding (d). Is aan deze voorwaarden voldaan, dan wordt de werknemer niet verweten dat hij zijn loonaanspraak heeft laten varen en wordt aan de werknemer een Ziektewetuitkering verstrekt. Is aan deze voorwaarden niet voldaan, dan krijgt de werknemer geen Ziektewetuitkering.

Vanwaar deze eisen? Waarschijnlijk wordt aangenomen dat onder deze omstandigheden geen sprake is van een ontduiking van het opzegverbod tijdens ziekte. Als de bonden (en/of de OR) hebben ingestemd, dan is blijkbaar sprake van een “net” reorganisatieplan (en dito vergoeding) en als de kantonrechter het ook goed vindt (of zou hebben gevonden als hem om een oordeel was gevraagd) dan is blijkbaar ook een feit dat de werknemer niet ontslagen wordt omdat hij ziek is maar juist ondanks die ziekte, gewoon omdat hij volgens het afspiegelingsbeginsel aan de beurt is.

Maar wat betekent dit voor een werkgever? Veel ondernemingen zijn inmiddels eigen risicodrager geworden voor de Ziektewet en dat betekent dat – reorganisatie of niet – de rekening op hun bordje wordt gelegd. En dan moet je hopen dat de verzekeringsmaatschappij bij wie dat risico verzekerd is, geen zware eisen gaat stellen aan re-integratieverplichtingen en dergelijke… Daarover in een volgende blog wellicht meer.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase. 

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp 

(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Alimentatie-index 2014

Jaarlijks wordt de hoogte van de kinder- en partneralimentatie geïndexeerd. De staatssecretaris heeft onlangs de wettelijke indexering per 1 januari 2014 bekend gemaakt. Voor het vaststellen van het percentage kijkt de Minister van Veiligheid en Justitie naar het loonindexcijfer. Dit wordt door het Centraal Bureau voor Statistiek gebaseerd op salarisontwikkelingen in het bedrijfsleven en bij de overheid. Voor 2013 is het cijfer vastgesteld op 0,9%, tenzij anders overeengekomen of door de rechter anders bepaald. De hoogte van de alimentatiebijdrage kunt u met een handige rekentool berekenen.

Klik hier om uw alimentatiebijdrage te berekenen.

De verhoging geldt automatisch vanaf 1 januari 2014. Hiervoor is dus geen brief of formulier vereist, maar het is natuurlijk wel raadzaam om uw ex-partner even te attenderen op het nieuwe bedrag.

Eerste ‘conclusie’ in bestuursrechtelijk geschil

Op 23 oktober 2013 is de eerste bestuursrechtelijke conclusie genomen door R.J.G.M. Widdershoven, Staatsraad Advocaat-Generaal. De conclusies dienen ter bevordering van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling in het bestuursrecht. Deze eerste conclusie beantwoordt de vraag welke termijn in het licht van artikel 6 EVRM als redelijk kan worden beschouwd voor de duur van een bestuursrechtelijke procedure (bestaande uit de doorgaans verplichte bestuurlijke voorprocedure – meestal een bezwaarschriftprocedure – en de daarop volgende rechterlijke procedure in één of twee instanties). Het antwoord luidt kort gezegd: vier jaar.

De conclusie is gevraagd in een zaak over de weigering van een verblijfsvergunning. Zij bestrijkt echter het gehele bestuursrecht, ook het ruimtelijk bestuursrecht, aangezien de eis van een afdoening binnen een redelijke termijn voor het gehele bestuursrecht geldt. Het vragen van een conclusie in het bestuursrecht is sinds 1 januari 2013 mogelijk op grond van het nieuwe artikel 8:12a Awb. Hoewel een conclusie niet bindend is, mag worden verwacht dat de bestuursrechter de conclusie in de meeste gevallen zal volgen.

De hoogste bestuursrechters zitten op dit moment nog niet op één lijn wat betreft de lengte van de redelijke termijn. De Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad (in belastingzaken) gaan uit van een redelijke totale duur van vier jaar, onderverdeeld in termijnen van een half jaar voor de bezwaarfase, anderhalf jaar voor het beroep in eerste aanleg en twee jaar voor het hoger beroep. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en het College van Beroep voor het bedrijfsleven gaan uit van een redelijke totale duur van vijf jaar: één jaar voor de bezwaarfase, twee jaar voor het beroep in eerste aanleg en twee jaar voor het hoger beroep.

De Staatsraad Advocaat-Generaal concludeert tot het aansluiten bij de jurisprudentie van de CRvB en de Hoge Raad. Dus een totale termijn van vier jaar, waarbinnen voor bezwaar, beroep en hoger beroep een termijn van respectievelijk 6, 18 en 24 maanden als redelijk beschouwd moet worden. Beslist de rechter in eerste en enige aanleg, dan geldt een redelijke termijn in bezwaar en beroep van respectievelijk 6 en 24 maanden. 
De Advocaat-Generaal schetst ook nog een tweede optie met een iets ruimere termijn voor de afhandeling van een bezwaarschrift, waarin de deeltermijnen respectievelijk 8, 20 en 20 maanden zijn (in totaal ook vier jaar).

Afwijking van deze standaardtermijnen wegens bijzondere omstandigheden is en blijft overigens mogelijk, zowel een afwijking naar boven als naar beneden. Dergelijke omstandigheden kunnen gelegen zijn in de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van de klager gedurende de hele procesgang en de aard van het besluit en het daardoor getroffen belang van de klager.

Als bij de eerste optie wordt aangesloten, geldt in de toekomst voor bijvoorbeeld reguliere omgevingsvergunningen een totale redelijke termijn van vier jaar. 
De conclusie bevat geen uitdrukkelijk advies over de redelijke termijn in zaken die geen bezwaarprocedure maar wel één gerechtelijke instantie (bijvoorbeeld beroepen tegen de vaststelling van een bestemmingsplan) of twee gerechtelijke instanties (bijvoorbeeld beroepen tegen uitgebreide omgevingsvergunningen) kennen.

Aangezien in de conclusie voor zaken met een bezwaarfase en één rechterlijke instantie, voor laatstbedoelde fase een termijn van twee jaar wordt geadviseerd, ligt het voor de hand dat de Afdeling bij de bestemmingsplanprocedure vasthoudt aan haar jurisprudentie dat een behandeling van het beroep binnen twee jaar redelijk is. In zaken over uitgebreide omgevingsvergunningen zal de Afdeling in de conclusie wellicht aanleiding zien om 3,5 jaar als redelijke termijn te hanteren: anderhalf jaar voor de rechtbank en twee jaar voor het hoger beroep.

Voor de duidelijkheid merk ik op de zienswijzefase niet meetelt bij het bepalen van de duur van de procedure, omdat er gedurende die fase nog geen geschil is tussen overheid en burger. Bij het volgen van de uniforme voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb begint de termijn te lopen bij de indiening van het beroepschrift. In de andere gevallen bij de indiening van het bezwaarschrift.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Taco Leemans (leemans@potjonker.nl of 023- 5530230) of met een van de andere leden van de sectie Bestuurs- en Overheidsrechtvan Pot Jonker Advocaten.

Begrotingsafspraken 2014: vervroegde invoering belangrijke maatregelen van het sociaal akkoord

Op 11 oktober 2013 hebben VVD, PvdA, D66, CU en SGP, ten aanzien van de begroting 2014, een akkoord bereikt. Daarbij diende het sociaal akkoord, zoals dat in april 2013 door het kabinet en de sociale partners werd gesloten, als uitgangspunt. Wel is afgesproken dat een aantal maatregelen uit dat sociaal akkoord versneld zal worden ingevoerd. Dit blijkt uit een brief van de Minister van Financiën van 11 oktober 2013. Voor het arbeidsrecht gaat het daarbij met name om de volgende punten:

1. Het gewijzigde ontslagrecht zal niet per 1 januari 2016 maar per 1 juli 2015 worden ingevoerd. Dit ontslagrecht komt er kort gezegd op neer dat de reden voor het ontslag bepalend zal zijn voor de ontslagroute: voor bedrijfseconomisch ontslag en ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid zal een procedure bij het UWV moeten worden doorlopen en voor (andere) in de persoon gelegen redenen of bij een verstoorde arbeidsverhouding zal ontbinding moeten worden verzocht aan de kantonrechter. Wel geldt daarbij dat de werkgever, bij een negatieve beslissing van het UWV, de rechter alsnog om ontbinding vragen (hierbij toetst de rechter aan dezelfde criteria als het UWV). Bij ontslag na een positieve beslissing van het UWV kan de werknemer op zijn beurt de rechter vragen om herstel van de arbeidsovereenkomst.

In het geval van ontslag, betaalt een werkgever bij één of meer dienstverbanden van in totaal twee jaar of langer (tijdelijke en vaste contracten) een transitievergoeding met een maximum van € 75.000,-- of een jaarsalaris als dat hoger is. De opbouw van deze vergoeding bedraagt 1/3 van het maandsalaris per dienstjaar over de eerste tien dienstjaren en vanaf de jaren na het tiende dienstjaar ½ maandsalaris per dienstjaar. Voor werknemers van 50+ gaat overgangsrecht gelden. Voorts: in het geval van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer hoeft geen vergoeding te worden betaald.

2. De ketenbepaling zal niet per 1 januari 2015 maar per 1 juli 2014 worden aangepast. Dit betekent dat bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die elkaar binnen een periode van zes maanden (nu drie) opvolgen, bij het vierde contract of na twee jaar (nu drie) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Bij CAO kan alleen nog worden afgeweken van de ketenbepaling indien het werken met tijdelijke contracten gegeven de aard van het werk noodzakelijk is, met dien verstande dat het aantal contracten ten hoogste kan worden gesteld op zes in een periode van vier jaar. Deze uitzonderingsmogelijkheid bij CAO geldt niet voor de periode van zes maanden.

Daar komt bij dat in tijdelijke contracten met een duur van zes maanden of minder geen proeftijd meer kan worden overeengekomen. Dat geldt ook voor een eventueel aansluitend contract. In tijdelijke contracten zal daarnaast geen concurrentiebeding meer mogen worden opgenomen, behalve in het geval van bijzondere omstandigheden.

3. Tenslotte zal vanaf 1 januari 2015, één jaar eerder dan beoogd, voor een werkloze gelden dat na zes maanden (in plaats van de huidige twaalf maanden) alle arbeid als passend zal worden aangemerkt. Vanaf de eerste dag zal de werkloze in aanmerking komen voor inkomstenverrekening, zodat werkhervatting altijd lonend is.

Sociaal akkoord (klik hier)

brief van de Minister van Financiën van 11 oktober 2013 (klik hier)

Indien u vragen heeft kunt u uiteraard altijd contact opnemen met één van de advocaten van de sectie arbeidsrecht.

Stamrechtvrijstelling al per 15 november 2013 op de schop

De regering heeft in het Belastingplan 2014 opgenomen dat het vanaf 1 januari 2014 mogelijk wordt om de volledige stamrechtaanspraak bij banken, verzekeraars of een stamrecht B.V. in één keer op te nemen. Deze aanspraak wordt dan niet volledig, maar voor slechts 80 % betrokken in de inkomstenbelasting. Om voor deze kortingsregeling in aanmerking te komen, moet de werkgever echter al voor 15 november 2013 de ontslagvergoeding hebben betaald aan de uitvoerder van het stamrecht.

Daarnaast zal de stamrechtvrijstelling voor nieuwe ontslagvergoedingen per 1 januari 2014 worden afgeschaft. Dit betekent dat nieuwe ontslagvergoedingen in het jaar dat de belastingplichtige deze ontvangt van de werkgever volledig in de heffing worden betrokken, tegen het reguliere tarief in de inkomstenbelasting (maximaal 52%).

De regering wil anticipatiegedrag voorkomen. Gevreesd wordt dat werkgevers en werknemers vanwege deze wijziging in de regelgeving nog razendsnel een einde van de arbeidsovereenkomst in 2013 zullen afspreken en een stamrechtvoorziening zullen treffen. Om dat te voorkomen is nu dus bepaald dat de kortingsregeling alleen wordt toegepast indien de ontslagvergoeding al voor 15 november 2013 is overgemaakt aan de uitvoerder.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase. 

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp 
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Payrolling: einde in zicht?

Payrolling kan worden omschreven als een bijzondere vorm van uitzenden. Net als bij uitzenden treedt de werknemer in dienst van de payroll-onderneming en worden de werkzaamheden bij een derde partij (de inlener) verricht. Een groot verschil met een uitzendbureau is dat de payroll-onderneming geen werknemers werft en selecteert. De inlener zoekt bij payrolling zelf naar geschikt personeel. Daarnaast mogen payroll-ondernemingen, in tegenstelling tot uitzendbureaus, de werknemers niet zonder toestemming van de inlener aan een ander bedrijf ter beschikking stellen.

Ondernemers maken vaak gebruik van payrolling omdat zij enerzijds af willen van de aan het werkgeverschap verbonden juridische en administratieve verplichtingen, en anderzijds omdat zij streven naar een flexibeler werknemersbestand.

Het uitbesteden van het juridische werkgeverschap aan een payroll-onderneming heeft echter nadelige gevolgen voor de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer. Omdat de werknemers in de meeste gevallen onder de ABU-CAO of de NBBU-CAO vallen, kan de payroll-onderneming de arbeidsovereenkomst met een werknemer - bijvoorbeeld in geval van ziekte - de eerste 78 respectievelijk 130 weken op elk gewenst moment opzeggen. De werknemer geniet daardoor veel minder ontslagbescherming dan de “normale werknemer”. De toelaatbaarheid van payrolling is hierdoor sinds enkele jaren dan ook onderwerp van debat.

Het kabinet en de Sociale Partners hebben onlangs te kennen gegeven dat zij willen voorkomen dat driehoeksrelaties (uitzendarbeid, payrolling en contracting) in de toekomst oneigenlijk worden gebruikt. De verhoudingen zouden derhalve transparant dienen te zijn.

In lijn met deze zienswijze en vooruitlopend op (mogelijk) toekomstige wetgeving, hebben diverse kantonrechters in de afgelopen periode hun standpunt over payrolling al kenbaar gemaakt.

Zoals de kantonrechter Almelo. In mei 2013 oordeelde deze dat de payroll-onderneming weliswaar op papier werkgever was, maar dat uit de feiten en omstandigheden bleek dat in de relatie tussen de werknemer en de payroll-onderneming niet voldaan was aan de elementen van een arbeidsovereenkomst (arbeid, loon en een gezagsverhouding) die voortvloeien uit artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek. Aangezien dit artikel van dwingend recht is en de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet ter vrije bepaling van partijen staat, zal volgens de kantonrechter in elk individueel geval moeten worden bezien of in de verhouding tussen de werknemer en de payroll-onderneming aan deze elementen is voldaan. Gevolg was (onder andere) dat de loonvordering van de werknemer, die zowel ook tegen de inlener was ingesteld, werd toegewezen.

Een ander voorbeeld komt uit Den Haag. De kantonrechter aldaar heeft in juni 2013 geoordeeld dat - ondanks dat de werknemer een arbeidsovereenkomst had gesloten met de payroll-onderneming - niet de payroll-onderneming, maar de inlener als feitelijk werkgever gezien moest worden. De kantonrechter kwam tot deze conclusie omdat de werknemer werkzaam was bij de inlener, de inlener aan de werknemer instructies gaf, de vakantiedagen van de werknemer bij hield en hem beoordeelde op zijn functioneren.

Hoewel dat er in het verleden zeer veel uitspraken zijn geweest waarbij de payroll-onderneming wel als werkgever werd aangemerkt, blijkt uit deze uitspraken dat payrolling een onzekere toekomst tegemoet gaat. De contractuele werkelijkheid lijkt niet langer in alle gevallen doorslaggevend te zijn.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jeroen Pijtak (pijtak@potjonker.nl of 023- 5530230) of met een van de andere leden van de sectie Arbeidsrecht van Pot Jonker Advocaten.

Flexibele arbeid

Zoals bekend, is de regering van plan om in het kader van de herziening van het arbeidsrecht ook het gebruik van oproepcontracten aan banden te leggen. Wij weten nog niet of en wanneer deze plannen werkelijkheid zullen worden. Zolang dat niet het geval is kunt u nog (tenzij de CAO anders bepaalt) gebruik maken van het 0-urencontract (klik hier), de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (klik hier) of de voorovereenkomst (klik hier).

Voor vragen kunt u contact opnemen met Muriel Middeldorp (middeldorp@potjonker.nl / 023 – 553 02 30).

Meer speelgoedwinkels in bestemmingsplan: duurzame ontwrichting voorzieningenniveau?

In een uitspraak van 18 september jongstleden (201208105/1/R20) geeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) aan een andere koers te varen met betrekking tot de vraag wanneer gesproken kan worden van duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau. Anders dan in eerder uitspraken lijkt de Afdeling het onderscheid tussen dagelijkse en niet-dagelijkse boodschappen van belang te achten.

Indien nieuw vast te stellen bestemmingsplannen de vestiging van nieuwe bedrijven mogelijk maken, voeren reeds gevestigde bedrijven in beroep vaak aan dat dit zal leiden tot overcapaciteit, en als gevolg daarvan faillissementen en leegstand. Dat zou vervolgens een duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau tot gevolg hebben.

In eerdere uitspraken waarin dit aan de orde werd gesteld overwoog de Afdeling dat voor de vraag of een voldoende voorzieningenniveau behouden blijft bepalend is dat inwoners van een gemeente ‘op een aanvaardbare afstand van hun woonplaats hun dagelijkse inkopen kunnen doen.’ Zie AbRS 10 juni 2009, 200808122/1/R3, rov. 2.8, herhaald in onder meer AbRS 5 december 2012, 201200385/T1/R2, rov. 17.7.

In andere uitspraken waarin het ging om niet-dagelijkse boodschappen, zie bijvoorbeeld AbRS 2 december 2009, 200901438/1/R3, rov. 2.5.3, hanteerde de Afdeling onder verwijzing naar genoemde uitspraak van 10 juni 2009 hetzelfde criterium.

In de uitspraak van 18 september jl. verwijst de Afdeling expliciet naar genoemde uitspraken uit 2009, en stelt vervolgens nadrukkelijk dat voortaan een ander criterium doorslaggevend zal zijn: ‘De Afdeling ziet aanleiding om, anders dan in voornoemde uitspraken, voor de beoordeling van de vraag of gevreesd moet worden voor een duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau vanaf heden doorslaggevend te achten of inwoners van een bepaald gebied niet langer op een aanvaardbare afstand van hun woning kunnen voorzien in hun eerste levensbehoeften.’

Het lijkt er dus op dat de Afdeling thans van oordeel is dat slechts als het gaat om eerste levensbehoeften er sprake kan zijn van duurzame ontwrichting. In de uitspraak van 18 september 2013 maakte het gewraakte bestemmingsplan de vestiging van een tweede (grote) speelgoedwinkel mogelijk. De Afdeling overweegt dat speelgoed niet valt onder het begrip eerste levensbehoeften en dat van duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau derhalve geen sprake kan zijn.

Mr. W.P. Boor, paralegal bij Pot Jonker advocaten

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker advocaten, info@potjonker.nl, of 023 553 02 30.

Oproepkrachten: hoe zat het ook al weer? Het min/maxcontract nader toegelicht

0-uren contracten, min/maxcontracten, voorovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten met uitgestelde prestatieplicht (mup): in de praktijk kom je diverse namen en varianten van oproepcontracten tegen. Wat veel mensen niet weten is dat de keuze voor het ene of het andere type contract juridische consequenties heeft. In deze derde blog aandacht voor het min/maxcontract.

Vooraf
Dat een overeenkomst een titel heeft zegt wel iets, maar niet alles. Als uit de tekst van de overeenkomst volgt dat partijen iets anders hebben afgesproken dan de titel doet vermoeden, geldt dat de tekst prevaleert. Altijd verder lezen, dus….!
- In de CAO kan een specifieke regeling staan, dus check die altijd eerst.
- In het Sociaal Akkoord staat dat het in de zorg verboden zal worden om nog langer te werken met oproepkrachten. Als het Sociaal Akkoord wordt omgezet in wetgeving (maar dat duurt nog wel een jaar – of twee, drie… – heeft u aan deze blog dus niets meer).

Het min/maxcontract
Bij een min/maxcontract worden, zoals de naam al doet vermoeden, zowel een minimaal als een maximaal aantal te werken uren afgesproken. Omdat er een minimum wordt afgesproken, wordt ook een minimumbeloning gegarandeerd. Ook als die uren niet worden gewerkt, moet de minimumbeloning worden betaald. Eigenlijk is dus sprake van een gemengde overeenkomst: deels parttime- en deels een oproepovereenkomst. Indien het minimum minder is dan 15 uur per week én de werktijden niet vaststaan, geldt daarnaast de regel dat een oproep voor minder dan drie uur, niettemin leidt tot een recht op beloning alsof drie uur zou zijn gewerkt. Als dus wordt afgesproken dat de min/maxer elke maandagochtend tussen 10.00 uur en 12.00 uur werkt, geldt de verplichting om drie uur loon te betalen niet.

Ketenregeling/omvang contract
Het min/maxcontract is een gewone arbeidsovereenkomst. Als het min/maxcontract voor bepaalde tijd is aangegaan, geldt de ketenregeling: na de derde schakel of 36 maanden is sprake van een onbepaalde tijdscontract.

Ook geldt het rechtsvermoeden (artikel 7:610 BW) ter zake van de omvang van de arbeid. Uitgangspunt is dat gekeken wordt naar het gemiddeld gewerkte aantal uren in de daaraan voorafgaande periode van drie maanden. Als dus een minimumomvang wordt afgesproken van twee uur per week op maandagmorgen, maar feitelijk wordt ook altijd op vrijdagmiddag gewerkt, dan kan na verloop van tijd het minimum aantal uren worden aangepast op verzoek van de werknemer. Omdat sprake is van een rechtsvermoeden, mag de werkgever echter wel proberen aan te tonen dat geen sprake is van een structurele arbeidsomvang. De werkgever zou dan bijvoorbeeld moeten zeggen dat de gekozen periode niet representatief is of zou – vooraf! – op papier moeten zetten waarom de werknemer gedurende zekere tijd ook op vrijdagmiddag wordt ingezet en wat de duur is van die inzet.

Vaak wordt uitgegaan van een min/maxcontract waarbij de uren niet per week maar per jaar zijn vastgelegd. Dat biedt partijen de ruimte om de feitelijke invulling van het contract te spreiden over het jaar (bijvoorbeeld de ene maand veel meer en de andere maand veel minder).

Ziekte
De zieke min/maxer heeft in ieder geval recht op loon over het minimum aantal uren. Voor zover het maximum aantal uren daadwerkelijk flexibel is en geen beroep kan worden gedaan op voornoemd rechtsvermoeden, kan de zieke werknemer dus geen loon claimen over meer gewerkte uren.

Voor wie geschikt?
Dit type overeenkomst wordt veel gebruikt door werkgevers met een grote behoefte aan flexibele, maar wel ingewerkte arbeidskrachten, zoals in verzorgende beroepen. Vaak wordt op deze basis zaken gedaan met jonge vrouwen met kinderen die een zeer beperkt aantal uur vast inzetbaar willen zijn, en soms maar niet altijd meer uren willen werken.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase. 

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp 
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Relativiteitseis in concurrentieverhoudingen

De Wet aanpassing bestuursprocesrecht (WAB) introduceerde per 1 januari 2013 de relativiteitseis voor het gehele omgevingsrecht. Die eis houdt eenvoudig gezegd in dat iemand zich bij de rechter er niet over kan beklagen dat een besluit in strijd met een bepaalde regel is genomen, als die regel duidelijk niet strekt tot bescherming van zijn belang.

De regel geldt in procedures over besluiten die zijn genomen op of na 1 januari 2013. In de zaak die leidde tot een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 11 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1146, ging het om een besluit dat ruim voor die datum was genomen. Het betrof een omgevingsvergunning om een voormalige bibliotheek tot een sportschool te verbouwen. Een elders gevestigde, concurrerende sportschoolondernemer tekende daar beroep tegen aan, met o.m. als argument dat in de omgeving van het bouwplan onvoldoende parkeermogelijkheden bestonden.

Hij had daar formeel wel een punt. De nieuwe sportschool werd geacht een zekere parkeerbehoefte te genereren. Op grond van gemeentelijke bouwverordening moest daar in beginsel in worden voorzien op eigen terrein – wat niet mogelijk was – tenzij dat op een andere wijze kon gebeuren, bijvoorbeeld omdat er aangenomen kon worden dat er op de openbare weg nog voldoende parkeerruimte aanwezig was. Van deze regel was ontheffing mogelijk, maar die was niet verleend. Omdat het besluit tot vergunningverlening van ver voor 1 januari jl. dateerde, kon de concurrerende sportschoolhouder zich zonder probleem beroepen op de regel dat het parkeren rond de nieuwe sportschool goed geregeld moest zijn, wilde vergunningverlening mogelijk zijn.
 
Het college van burgmeester en wethouders betoogde dat in de omgeving voldoende parkeermogelijkheden aanwezig waren. Maar dat standpunt vond geen genade bij de Afdeling, omdat het onvoldoende was gemotiveerd. De Afdeling paste de bestuurlijke lus toe en stelde het college in de gelegenheid om dat gebrek te herstellen. Dat leidde tot een nieuw besluit in het voorjaar van 2013, waarin het college alsnog ontheffing verleende. Dat nieuwe besluit werd vervolgens door de Afdeling getoetst.
 
Maar toen nam de zaak voor de concurrent een ongunstige wending: de Afdeling stelde vast dat op dit nieuwe besluit de WAB wel van toepassing was, dus ook de regel dat je niet kunt klagen over schending van een voorschrift, als dat duidelijk niet met het oog op jouw belang geschreven is. En dat betekende hier dat de concurrent zich niet op de parkeereis uit de bouwverordening kon beroepen. Want dat was geschreven in het belang van het beperken van parkeeroverlast in de nabijheid van het bouwplan. Daar was de concurrent echter niet gevestigd. Het enige belang dat hij wel kan aanvoeren, was het belang dat anders de nieuwe sportschool een onrechtmatig concurrentievoordeel zou hebben als niet deze niet aan de bouwverordening zou behoeven te voldoen. Maar ter bescherming van dat concurrentiebelang was de parkeereis in de bouwverordening duidelijk niet gesteld, aldus de Afdeling. In de vraag of de ontheffing terecht was verleend, verdiepte de Afdeling zich dus niet meer.
 
De zaak had dus een andere uitkomst had kunnen hebben, als de nieuwe sportschool zich in de directe nabijheid van de bestaande had willen vestigen. Dan was immers denkbaar dat de bestaande sportschool zich wel op handhaving van de parkeereis had kunnen beroepen, omdat haar eigen bereikbaarheid anders onder druk zou komen te staan.
 
De klanten van de nieuwe sportschool worden in elk geval door het ontbreken van voldoende parkeerplaatsen aangemoedigd per fiets te komen. Over het antwoord op de vraag of dat nu als een concurrentievoordeel of -nadeel moet gelden, zal niet iedereen hetzelfde denken.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jan Coen Binnerts (tel. 023 5530 230; binnerts@potjonker.nl of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Ouderlijk gezag digitaal aanvragen

Moest je voorheen naar de Centrale Balie van de rechtbank om gezamenlijk ouderlijk gezag aan te vragen vanaf 15 juli 2013 is het voor ouders mogelijk om digitaal het gezamenlijk ouderlijk gezag over hun kind aan te vragen. De aanvraag kan vanuit huis worden gedaan en er hoeven geen schriftelijke bewijsstukken meer te worden ingediend.

Klik hier voor meer informatie over het ouderlijk gezag. Voor het digitale aanvraagformulier verwijzen wij u naar Rechspraak.nl.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Kornelie Oostlander-Vos (oostlander@potjonker.nl) of Christine Verhoeven (verhoeven@potjonker.nl).

Krijgen bestuurders het zwaarder?

Bestuurders hebben allerlei wettelijke verplichtingen. Denk aan de verplichting om de administratie zorgvuldig bij te houden en de verplichting om tijdig de jaarrekening op te maken en te deponeren. Daarnaast hebben bestuurders de algemene verplichting om hun bestuurstaak behoorlijk uit te voeren. Als een bestuurder zich niet houdt aan deze verplichtingen, loopt hij het risico om persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden voor geleden schade. Dit betekent dat een bestuurder het risico loopt dat hij zijn privé portemonnee moet trekken.

De Minister van Veiligheid en Justitie heeft eind 2012 het wetgevingsprogramma “Herijking Faillissementsrecht” aangekondigd. Een van de onderdelen van dit wetgevingsprogramma is de invoering van de zogenaamde “Wet Civielrechtelijk Bestuursverbod”. Het doel van deze wet is om – naast de genoemde persoonlijke aansprakelijkheid – een nieuwe sanctie in het leven te roepen voor bestuurders die niet aan hun verplichtingen voldoen.

De nieuwe sanctie zou moeten inhouden dat een bestuurder op verzoek van het OM of op vordering van een curator een bestuursverbod opgelegd kan krijgen van maximaal vijf jaar. Dit betekent dat een bestuurder gedurende een bepaalde periode geen bestuurder mag zijn. Feitelijk zou dit als volgt geëffectueerd moeten worden:

1. Een uitgesproken bestuursverbod wordt ingeschreven in een openbaar register.
2. De Kamer van Koophandel gaat over tot het uitschrijven van de bestuurder in kwestie. Dit geldt voor alle rechtspersonen waar hij op dat moment bestuurder van is.
3. Op de notaris en op de Kamer van Koophandel komt voor de duur van het bestuursverbod een extra controleverplichting te rusten. De notaris dient er gedurende het bestuursverbod voor te zorgen dat een voormalig bestuurder niet opnieuw als bestuurder wordt opgenomen in oprichtingsaktes. De Kamer van Koophandel dient er gedurende het bestuursverbod op toe te zien dat een voormalig bestuurder niet opnieuw als bestuurder wordt ingeschreven.

Het bestuursverbod zou volgens de Minister van Veiligheid en Justitie overigens alleen bedoeld zijn voor een bepaalde groep bestuurders, te weten: bestuurders die zich tijdens een faillissement of in de drie jaar voorafgaand aan een faillissement aan kennelijk onbehoorlijk bestuur schuldig hebben gemaakt. Het gaat om bestuurders die ernstig verwijtbaar hebben gehandeld, in die zin dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben.

Betekent dit dat bestuurders het in de toekomst zwaarder zullen krijgen, in die zin dat zij meer risico’s lopen? In de praktijk zou dit mee moeten vallen. De bestuurders hebben dezelfde verplichtingen als voorheen. Er komt alleen een extra sanctiemogelijkheid bij en deze extra sanctiemogelijkheid speelt met name in faillissementssituaties.

Daarnaast geldt dat een bestuurder die een bestuursverbod opgelegd krijgt op papier geen bestuurder meer mag zijn. Dit laat natuurlijk onverlet dat hij als feitelijk bestuurder zou kunnen optreden. De nieuwe regeling belet ook niet dat een voormalig bestuurder een eenmanszaak opricht of aandeelhouder wordt.

Wanneer moet dit allemaal in werking gaan treden? Op 1 juni 2013 is de internetconsultatie afgerond. De Minister van Veiligheid en Justitie heeft het voornemen om de komende maanden een definitief wetsontwerp te maken tot wijziging van de Faillissementswet, waarna de verwachting is dat de nieuwe regelgeving per 1 juli 2014 in werking zal treden.

Klik hier voor meer informatie.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Suzanne Peekel (tel. 023 5530 230; peekel@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie ondernemings- en insolventierecht van Pot Jonker advocaten.

Intrekking van een omgevingsvergunning; een limitatief stelsel!

Op 21 augustus 2013 (201209007) deed de Afdeling bestuursrechtspraak een uitspraak over het intrekken van een oude artikel 19 lid 3 WRO vrijstelling, waarbij geconcludeerd werd dat gelet op het overgangsrecht, die intrekking gelijkgesteld diende te worden met de intrekking van een omgevingsvergunning, zoals bedoeld in artikel 2.33 Wabo. Over artikel 2.33 Wabo is nog niet heel veel jurisprudentie verschenen. Deels zal dat te verklaren zijn uit het feit dat de intrekkingsregelgeving onder de Wabo niet wezenlijk is gewijzigd ten opzichte van de oude stelsels. Toch levert art. 2.33 Wabo nog wat aanvullende inzichten op; een kleine update:

Onder de Woningwet, de Wro en de WMB was het tot invoering van de Wabo onder in die wetten opgenomen omstandigheden mogelijk om vergunningen (ontheffingen, bouwvergunningen, milieuvergunningen) in te trekken. Na 1 oktober 2010 is de intrekkingsplicht en de intrekkingsbevoegdheid ter zake van omgevingsvergunningen opgenomen in genoemd artikel 2.33 Wabo. In lid 1 staan de intrekkingsplichten en in lid 2 de intrekkingsbevoegdheden, waarbij ook uitdrukkelijk is bepaald dat het om gedeeltelijke intrekking kan gaan. Feitelijk zijn de oude bevoegdheden en plichten, uit de verschillende sectorale wetten, nu samengevoegd in de Wabo, zij het dat de intrekkingsgronden die alle vergunningstelsels gemeenschappelijk hadden, nu meer algemeen geformuleerd zijn.

Uit een tweetal Afdelingsuitspraken van respectievelijk 29 mei 2013 (201209445) en 11 april 2012 (201107848) is af te leiden dat de maatstaven die golden onder de oude Woningwet, ook onder de Wabo van toepassing blijven: bij de beslissing over intrekking van een bouwvergunning moeten alle in aanmerking te nemen belangen worden geïnventariseerd en tegen elkaar afgewogen. Naast de door het bestuursorgaan gestelde belangen, zoals het realiseren van gewijzigde planologische inzichten, moeten ook de (financiële) belangen van de vergunninghouder worden meegewogen. Daarbij mag in aanmerking worden genomen of het niet tijdig gebruik maken van de bouwvergunning (een van de intrekkingsgronden) aan de vergunninghouder is toe te rekenen.

In de genoemde uitspraak van 21 augustus 2013 oordeelde de Afdeling over het limitatieve karakter van artikel 2.33 Wabo. Het ging daarbij om het volgende: Lidl Nederland GmbH had in 2004 een vrijstelling gekregen voor het in gebruik hebben van panden in Sneek, voor detailhandel in dagelijkse goederen. Hiermee werd een tweede supermarkt in het ter plekke bestaande winkelcentrum mogelijk gemaakt. Op 4 januari 2012 trok het college van B&W deze vrijstelling in, aanvoerende dat de bevoorrading van de supermarkt leidde tot klachten van omwonenden over geluidsoverlast. Een last onder dwangsom wegens overschrijding van de geluidsgrenswaarden uit het Barim werd opgelegd, maar leidde tot niets. Nader onderzoek wees uit dat de maatregelen die genomen moesten worden om te kunnen voldoen aan de geluidsgrenswaarden disproportioneel en feitelijk onuitvoerbaar waren, terwijl regelmatige bevoorrading van een supermarkt inherent is aan de normale exploitatie ervan en dus een verbod op bevoorrading ook niet reëel was. Een oplossing werd aldus niet voorzien; en dus trok het college de in 2004 verleende vrijstelling in.

De rechtbank (beslissend op een rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a Awb) oordeelde het beroep van Lidl hiertegen gegrond en vernietigde het intrekkingsbesluit. B&W van Sneek konden zich daarmee niet verenigen en stelden hoger beroep in. Het college betoogde dat de rechtbank eraan voorbij was gegaan dat niet aannemelijk was dat de exploitatie van de supermarkt binnen de geldende geluidsnormen mogelijk is en dat het college aldus wel degelijk tot intrekking had kunnen overgaan.

De Afdeling bestuursrechtspraak koos een andere insteek en oordeelde als volgt: Artikel 2.33 Wabo, noch de geschiedenis van totstandkoming van dit artikel bevat aanwijzingen dat het bestuursorgaan dat de omgevingsvergunning heeft verleend, in andere dan de in dit artikel vermelde gevallen bevoegd is de vergunning in te trekken. De opsomming van intrekkingsgronden in artikel 2.33 Wabo is limitatief. Andere gronden voor intrekking, voor zover die niet is bedoeld als sanctie (artikel 5.19 Wabo), waarvan in dit geval geen sprake is, zijn uitgesloten.

Vaststond dat het college artikel 2.33 Wabo niet aan zijn besluit ten grondslag had gelegd. De omstandigheden die het college aan het intrekkingsbesluit ten grondslag had gelegd, waren voorts niet aan te merken als een situatie als bedoeld in artikel 2.33 lid 1 of 2. Het college was aldus niet bevoegd tot intrekking over te gaan. Het beroep van het college was ongegrond, en de uitspraak van de rechtbank werd – met verbetering van gronden – in stand gelaten.

Lering: het intrekken van een omgevingsvergunning kan alleen als een van de in artikel 2.33 Wabo genoemde omstandigheden zich voordoet!

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marieke Dankbaar (tel. 023 5530 230; dankbaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Oproepkrachten: hoe zat het ook al weer? De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (mup) nader toegelicht

0-uren contracten, min/maxcontracten, voorovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten met uitgestelde prestatieplicht (mup): in de praktijk kom je diverse namen en varianten van oproepcontracten tegen. Wat veel mensen niet weten is dat de keuze voor het ene of het andere type contract juridische consequenties heeft. In de komende tijd zal ik de verschillen in kaart brengen. In deze blog aandacht voor de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (mup).

Vooraf
- Dat een overeenkomst een titel heeft zegt wel iets, maar niet alles. Als uit de tekst van de overeenkomst volgt dat partijen iets anders hebben afgesproken dan de titel doet vermoeden, geldt dat de tekst prevaleert. Altijd verder lezen, dus….!
- In de CAO kan een specifieke regeling staan, dus check die altijd eerst.
- In het Sociaal Akkoord staat dat het in de zorg verboden zal worden om nog langer te werken met oproepkrachten. Als het Sociaal Akkoord wordt omgezet in wetgeving (maar dat duurt nog wel een jaar – of twee, drie… – heeft u aan deze blog dus niets meer).

De arbeidsovereenkomst mup
Anders dan de voorovereenkomst is de arbeidsovereenkomst mup een doorlopende arbeidsovereenkomst. Er wordt alleen niet voortdurend gepresteerd: die prestatie wordt uitgesteld. Uitgangspunt is dat er geen vrijblijvendheid is: de werkgever moet de arbeidskracht oproepen als er werk is en de oproepkracht moet zo’n oproep aanvaarden. Net zoals bij de voorovereenkomst het geval is, geldt in het algemeen de regel (al bestaan daarop ook weer uitzonderingen die het bestek van deze blog te buiten gaan) dat er minstens drie uur loon moet worden betaald, ook als de oproep maar voor een uur is.

Ketenregeling/omvang contract
Omdat de arbeidsovereenkomst mup een doorlopende arbeidsovereenkomst is wordt deze vaak voor bepaalde tijd aan te gaan. Consequentie van deze constructie is dat, als de overeenkomst wordt verlengd, daarop de ketenregeling van artikel 7:668a BW van toepassing is. Als de overeenkomst drie keer is verlengd met een tussenpose van minder dan drie maanden, geldt het vierde contract als een contract voor onbepaalde tijd. Dat hoeft niet erg te zijn, want de vraag is wat die overeenkomst voor onbepaalde tijd dan inhoudt.

Daarvoor geldt het rechtsvermoeden (artikel 7:610b BW) ter zake van de omvang van de arbeid. Uitgangspunt is dat gekeken wordt naar het gemiddeld gewerkte aantal uren in de daaraan voorafgaande periode van drie maanden. Dat kan dus ook een zeer gering aantal uren zijn. En bovendien gaat het om een vermoeden; als aangetoond kan worden dat er in die periode onevenredig veel meer of minder uren zijn gedraaid dan gebruikelijk, kan gesteggeld worden over de exacte omvang.

Loonuitsluiting
Uitgangspunt is dat alleen betaald hoeft te worden als een oproep is gedaan (en aanvaard). Gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst mup, kan de werkgever de verplichting om loon te betalen uitsluiten voor het geval er niet wordt gewerkt. Die uitsluitingsmogelijkheid bestaat niet voor de periode na afloop van de eerste zes maanden. Dat betekent dat na zes maanden, ook als er niet wordt opgeroepen, toch loon betaald moet worden op basis van de gemiddelde omvang in de daaraan voorafgaande drie maanden.

Ziekte
Is een oproep gedaan en wordt de oproeper ziek, dan heeft hij/zij recht op loon op grond van artikel 7:629 BW voor de duur van de oproep.

Voor wie geschikt?
Dit type overeenkomst wordt vooral gebruikt door werkgevers die werken met een vast bestand aan oproepkrachten die regelmatig maar beperkt inzetbaar zijn en waarvan werkgevers weten dat die na verloop van tijd zullen “afhaken” zoals middelbare scholieren die een jaar lang elke zaterdag als vakkenvuller werken.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase. 

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp 
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Actualiteiten met betrekking tot recreatiewoningen

Het is zomer en het onderwerp recreatiewoningen houdt de gemoederen bezig. Zo deed de Afdeling op 17 juli jl. een drietal uitspraken over het onderwerp. Alvorens nader in te gaan op deze uitspraken, wordt kort de stand van zaken met betrekking tot de problematiek rond permanente bewoning van recreatiewoningen geschetst.

In een eerdere bijdrage voor deze nieuwsbrief werd ingegaan op de intrekking op 10 februari 2012 van het wetsvoorstel vergunning onrechtmatige bewoning recreatiewoningen door de Minister van Infrastructuur en Milieu. Als gevolg van deze intrekking bleven gemeenten bevoegd tot eigen beleid om al dan niet een persoonsgebonden omgevingsvergunning te verlenen om bestaande gevallen van permanente bewoning (van voor 1 november 2003) te legaliseren. De Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) adviseerde haar leden ongeveer tegelijkertijd om de door haar voorgestelde beleidsregels over deze materie vast te stellen. Die modelbeleidsregels van de VNG namen de voorwaarden van het ingetrokken wetsvoorstel vrijwel letterlijk over. Bij brief van 17 april jl. heeft de Minister de Tweede Kamer geïnformeerd dat volgens de VNG inmiddels in alle gemeente beleidsregels zijn vastgesteld. Of dit de modelbeleidsregels zijn, is niet bekend. Wel is uit interviews met ‘relevante gemeenten’, gehouden door de VNG, gebleken dat het aantal “oude gevallen” ten opzichte van recente gevallen niet meer substantieel is waardoor de VNG verwacht dat de problematiek eind 2013 zal zijn teruggebracht tot enkele tientallen. De klaarblijkelijk in alle gemeenten vastgestelde beleidsregels speelden overigens geen rol in de drie uitspraken van de Afdeling van 17 juli jl.

In de eerste uitspraak van de Afdeling (Nunspeet, zaaknr. 201207119/1/A1) van 17 juli jl. had het College een omgevingsvergunning met een persoonsgebonden karakter verleend voor het in strijd met het bestemmingsplan bewonen van een recreatiewoning. Tegen deze vergunningverlening werd door een derde opgekomen. De Afdeling oordeelt dat het College (na tussenuitspraak) – door verwijzing naar overgelegde huurcontracten en maandoverzichten van betaalrekeningen – alsnog toereikend heeft gemotiveerd dat vergunninghouder de recreatiewoning onafgebroken heeft bewoond vanaf 31 oktober 2003. Het hoger beroep wordt ongegrond verklaard.

In de tweede uitspraak van de Afdeling (Bergen, zaaknr. 201202878/1/A1) van 17 juli jl. had het College een last onder dwangsom opgelegd om het gebruik van de uitbreiding van een woning als zomerwoning te beëindigen en beëindigd te houden. In een eerdere, in diezelfde uitgesproken tussenuitspraak had de Afdeling het College in de gelegenheid gesteld om alsnog voldoende te motiveren waarom de onderhavige situatie verschilde van een andere situatie waarin het College wel een omgevingsvergunning had verleend voor het bouwen en gebruiken van een bestaande, tijdelijk vergunde atelierwoning als recreatiewoning. De Afdeling oordeelt in haar uitspraak van 17 juli jl. dat het College in zijn nadere motivering voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het in het geval van de tijdelijk vergunde atelierwoning ten onrechte een omgevingsvergunning voor het bouwen en gebruiken als recreatiewoning heeft verleend en dat het, voor zover dat in zijn macht is, de gemaakte fout zal herstellen door alsnog die omgevingsvergunning te weigeren. De Afdeling overweegt dan ook dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet zo ver strekt dat het College een gemaakte fout moet herhalen.

In de derde uitspraak van de Afdeling (Raalte, zaaknr. 201208551/1/R1) van 17 juli jl. ging het om een reactieve aanwijzing door het College van Gedeputeerde Staten van Overijssel (GS) als bedoeld in artikel 3.8, zesde lid, van de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro). Die aanwijzing van GS strekte ertoe dat de plandelen met de bestemming “Wonen” voor 89 recreatiewoningen geen deel blijven uitmaken van het bestemmingsplan “Buitengebied Raalte” zoals dat door de raad was vastgesteld. Deze bestemming was volgens GS in strijd met het provinciale beleid zoals neergelegd in de Omgevingsvisie Overijssel 2009 en de provinciale Omgevingsverordening Overijssel 2009. In de provinciale visie en verordening is bepaald dat bestemmingsplannen niet voorzien in een wijziging waarbij aan recreatiewoningen een woonbestemming wordt toegekend. Dit kan slechts anders zijn indien de recreatiewoningen voor 1 november 2003 (onafgebroken) permanent bewoond worden en wordt voldaan aan de eisen van het Bouwbesluit 2003 én aan relevante milieuwet- en regelgeving én de recreatiewoningen in stads- en dorpsrandgebieden staan (niet aangewezen als EHS en Nationaal Landschap).

De Afdeling constateert dat de aanwijzing is gegeven met het oogmerk van handhaving van algemene regels uit de Omgevingsverordening die op grond van artikel 4.1, tweede lid, Wro, bij de vaststelling van een bestemmingsplan in acht moeten worden genomen. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat GS zich niet in redelijkheid de handhaving van de Omgevingsverordening als provinciaal belang heeft kunnen aantrekken. Nu de 89 recreatiewoningen niet in stads- en dorpsrandgebieden staan (en de uitzondering in de Omgevingsverordening niet van toepassing is), laat de Afdeling de aanwijzing in stand. Overigens was het gebruik van de 89 recreatiewoningen voor permanente bewoning toegestaan op grond van objectgebonden gebruiksovergangsrecht in de tot dusver geldende bestemmingsplannen. De reactieve aanwijzing brengt mee dat dit gebruiksovergangsrecht van toepassing blijft.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Anke van de Laar (vandelaar@potjonker.nl of 023- 5530230) of met een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker Advocaten.

Doorstart voor iCentre – nieuw contract voor ten minste 235 medewerkers

iCentre, de grootste verkoper van Apple producten in Nederland, is op maandag 17 juni 2013 failliet verklaard met aanstelling van Rocco Mulder van Pot Jonker advocaten tot curator. 25 vestigingen kunnen een doorstart maken. Daardoor blijft werkgelegenheid voor ten minste 235 werknemers behouden. Dat is het resultaat van een overnameovereenkomst die is gesloten tussen de curator en BAS Group ten aanzien van de winkelactiviteiten van iCentre.

 Op vrijdag 7 juni 2013 is aan de holding van iCentre, iCentre Group B.V., voorlopige surseance van betaling verleend met aanstelling van Rocco Mulder van Pot Jonker Advocaten tot bewindvoerder. In de daarop volgende week is aan diverse andere onderdelen van het iCentre concern surseance van betaling verleend. De bewindvoerder is tot de conclusie gekomen dat iCentre niet zelfstandig kan voortbestaan en een faillissement onvermijdelijk was. Op maandag 17 juni 2013 zijn hierop de faillissementen uitgesproken met aanstelling van de bewindvoerder tot curator.

De curator heeft onderzocht of een doorstart van de onderneming mogelijk is. Hiertoe is overlegd met een aantal belangstellenden. Dit heeft geleid tot een bieding van BAS Group. De curator en BAS Group zijn uiteindelijk tot overeenstemming gekomen.

Als gevolg van de doorstart blijven 25 van de 34 winkellocaties gehandhaafd en blijft er werkgelegenheid bestaan voor tenminste 200 winkelmedewerkers en 35 medewerkers van het hoofdkantoor van iCentre. Daarnaast zal BAS Group zich inspannen om ruim 100 vacatures bij de onder BAS group vallende winkelketens Dixons en Mycom te laten vervullen door personeel van iCentre.

Claims van klanten van de winkels en of de webshop van iCentre die betrekking hebben op uitleveringen, annuleringen, garanties en reparaties zullen verder worden afgewikkeld door de BAS Group alsof er geen faillissement is geweest. De betreffende klanten kunnen zich melden via het e-mailadres: activecare@basgroup.nl.

(Handels)crediteuren van iCentre kunnen hun vorderingen in het faillissement bij de curator indienen via www.crediteurenlijst.nl.

Het team van Pot Jonker dat het faillissement van iCentre behandelt bestaat naast Rocco Mulder o.a. uit de advocaten Bart Mendel, Mart van Genugten, Sebastiaan Verlinden en Jeroen Pijtak. Kees van den Berg ondersteunt als financieel specialist.

Publiek- en privaatrecht gescheiden: een verleende ontheffing leidt niet zonder meer tot een privaatrechtelijke toestemming van de overheid

Overheden zijn per definitie dragers van publiekrechtelijke bevoegdheden. Deze bevoegdheden zijn verleend met het oog op hun wettelijke bevoegdheden. Daarnaast zijn zij veelal eigenaar van openbare wegen en wateren. Dat betekent dat zij, net als een particuliere eigenaar, privaatrechtelijke bevoegdheden kunnen uitoefenen met betrekking tot het gebruik ervan. Voor burgers (en ook overheden) is het lastig te begrijpen wanneer overheden gebruik mogen maken van hun privaatrechtelijke bevoegdheden: mag een vergunning worden verleend en vervolgens privaatrechtelijk vergoeding worden gevraagd voor het gebruik van de (onroerende) zaak waarop de vergunning betrekking heeft? De Hoge Raad heeft hiervoor de tweewegenleer ontwikkeld in het arrest HR 26 januari 1990, AB 1990, 408 (Windmill). Kort gezegd komt deze leer er op neer dat in beginsel de overheid de keuze heeft om publiekrechtelijke of privaatrechtelijke middelen aan te wenden, tenzij uit de wet volgt dat de bestuursrechtelijke bevoegdheden exclusief zijn.

Uit het bekende Windmill-arrest en het latere arrest HR 5 juni 2009, AB 2009, 237 (Amsterdam/Geschiere) leek te volgen dat het publiekrechtelijk stelsel in doorslaggevende mate bepaalde welke ruimte de overheid had om als eigenaar privaatrechtelijke toestemming te weigeren dan wel voorwaarden te verbinden aan het bijzonder gebruik van een openbare zaak waarvoor ontheffing was verleend. In het arrest Amsterdam/Geschiere werd geoordeeld dat de gemeente als eigenaar van de grond misbruik maakte van haar bevoegdheid door de privaatrechtelijke toestemming te weigeren voor het innemen van een standplaats. De publiekrechtelijke vergunning was immers al verleend.

Onlangs lijken de wegen publiek- en privaaterecht echter weer te worden gescheiden in het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012, LJN BX0736 (Hoogheemraadschap Rijnland/Götte). In deze zaak was een ontheffing verleend voor het hebben van een steiger in openbaar water. Een aantal jaren nadat de steiger was aangelegd ontving de eigenaar ervan een gebruiksregeling ter ondertekening, waarin was bepaald dat een vergoeding verschuldigd is voor het gebruik van de ondergrond waarop en het water waarin de steiger zich bevond. Het Hof oordeelde dat de publiekrechtelijke ontheffing betekent dat ook privaatrechtelijke toestemming is verleend. Volgens de Hoge Raad was dat niet het geval: de publiekrechtelijke bevoegdheid van het waterschap om een ontheffing te verlenen van het in de keur opgenomen publiekrechtelijk verbod om een werk te hebben (aanlegsteiger) moet worden onderscheiden van de privaatrechtelijke bevoegdheid van het waterschap om als eigenaar van het water toestemming te verlenen voor het gebruik van de aanlegsteiger. De verlening van de ontheffing geschiedt na afweging van de waterstaatsbelangen. De bevoegdheid tot het geven van privaatrechtelijke toestemming is daarentegen gebaseerd op het eigendomsrecht. Het waterschap mocht daarom na de ontheffing tot het aanleggen van de steiger ook nog een financiële vergoeding vragen als eigenaar van het water. Let wel: dit kon alleen omdat sprake was van bijzonder gebruik. Bijzonder gebruik moet worden onderscheiden van normaal gebruik. Normaal gebruik van een openbare zaak is, zoals in dit geval het water, als het gebruik in overeenstemming is met de bestemming. Bijzonder gebruik legt daarentegen een bijzonder beslag op de zaak, zoals het innemen van een standplaats of het plaatsen van een steiger.

De Hoge Raad geeft in het arrest helaas niet expliciet aan waarom geen sprake is van onaanvaardbare doorkruising. Gezien het onderscheid dat de Hoge Raad aanbrengt tussen de uitoefening van de publiekrechtelijke taak door het waterschap, en diens bevoegdheid als eigenaar lijkt het erop dat hier van doorkruising geen sprake is. Maar waarom niet? Wellicht schuilt het antwoord op deze vraag in het feit dat de eigendomsbelangen geen rol konden spelen bij het verlenen van de ontheffing. Daarbij zou een rol kunnen spelen dat het hier niet om een weigering ging, maar om een voorwaarde – financiële bijdrage – om gebruik te maken van de zaak.

Met het arrest van de Hoge Raad is in ieder geval volstrekt helder dat in het geval van een bijzonder gebruik van een openbare zaak, zoals het water, naast een eventuele publiekrechtelijke ontheffing, ook een privaatrechtelijke toestemming vereist is.

Voor meer informatie over dit onderwerp zie ook: De Gemeentestem 2013/32, “de Hoge Raad koersvast” en Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht, 2013/15 “de Bestuursrechter en de tweewegenleer”.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Sanne van der Horst (tel. 023 5530 230; vanderhorst@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Oproepkrachten: hoe zat het ook al weer? De voorovereenkomst nader toegelicht

0-uren contracten, min/maxcontracten, voorovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten met uitgestelde prestatieplicht (MUP): in de praktijk kom je diverse namen en varianten van oproepcontracten tegen. Wat veel mensen niet weten is dat de keuze voor het ene of het andere type contract juridische consequenties heeft. In de komende tijd zal ik de verschillen in kaart brengen. In deze blog aandacht voor de voorovereenkomst.

Vooraf
Dat een overeenkomst een titel heeft zegt wel iets, maar niet alles. Als uit de tekst van de overeenkomst volgt dat partijen iets anders hebben afgesproken dan de titel doet vermoeden, geldt dat de tekst prevaleert. Altijd verder lezen, dus….!

- In de CAO kan een specifieke regeling staan, dus check die altijd eerst.
- In het Sociaal Akkoord staat dat het in de zorg verboden zal worden om nog langer te werken met oproepkrachten. Als het Sociaal Akkoord wordt omgezet in wetgeving (maar dat duurt nog wel een jaar – of twee, drie… – heeft u aan deze blog dus niets meer).

Voorovereenkomst
De voorovereenkomst is eigenlijk niet meer en niet minder dan een intentieverklaring: partijen spreken af dat in voorkomend geval een oproep gedaan. Wordt die oproep aanvaard, dan leidt dat tot een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De voorovereenkomst zelf is dus geen arbeidsovereenkomst. De aanvaarde oproep vormt de arbeidsovereenkomst. Beide partijen zijn vrij om wel of niet op te roepen, respectievelijk een oproep te aanvaarden. Komt er een overeenkomst tot stand, dan geldt ook de regel (al bestaan daarop ook weer uitzonderingen die het bestek van deze blog te buiten gaan) dat er minstens drie uur loon moet worden betaald, ook als de oproep maar voor een uur is.

Ketenregeling/omvang contract
Omdat de voorovereenkomst zelf geen arbeidsovereenkomst is, is het niet nodig om (met het oog op een zekere beëindiging) deze voor bepaalde tijd aan te gaan, al kan dat wel – maar dat leidt juist vaak tot verwarring. Maar consequentie van deze constructie is dat de oproepen dus wel arbeidsovereenkomsten zijn en daarop is ook de ketenregeling van artikel 7:668a BW van toepassing. En wat betekent dat dan bijvoorbeeld?

Als vier oproepen zijn gedaan zonder tussenpozen van meer dan drie maanden, impliceert de vierde oproep dat sprake is van een contract voor onbepaalde tijd (op grond van de ketenregeling. Dat kan, maar hoeft niet erg te zijn. Want de vraag is wat die arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan inhoudt.

Daarvoor geldt het rechtsvermoeden (artikel 7: 610b BW) ter zake van de omvang van de arbeid. Uitgangspunt is dat gekeken wordt naar het gemiddeld gewerkte aantal uren in de daaraan voorafgaande periode van drie maanden. Dat kan dus ook een zeer gering aantal uren zijn. En bovendien gaat het om een vermoeden; als aangetoond kan worden dat er in die periode onevenredig veel meer of minder uren zijn gedraaid dan gebruikelijk, kan gesteggeld worden over de exacte omvang.

Ziekte
Is een oproep gedaan en aanvaard en wordt de oproeper ziek, dan heeft hij/zij recht op loon op grond van 7:629 BW voor de duur van de oproep.

Voor wie geschikt?
Dit type overeenkomst wordt vooral gebuikt voor werkgevers die een “pool” van oproepers hebben en tussen de oproepen pauzes kunnen laten vallen, waaronder (in elk geval na het derde contract) dus een pauze van meer dan drie maanden.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Jurisprudentie vooringenomenheid raadsleden: gepreciseerd of veranderd?

Op 6 februari 2013, LJN BZ0796, JB 2013, 62 (Graft-De Rijp) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een nieuwe lijn ingezet over de beoordeling van de vooringenomenheid van raadsleden. Opmerkelijk aan deze uitspraak is dat de Afdeling aangeeft een eerdere uitspraak van 22 juni 2011, LJN BQ8863, AB 2011, 261 (Loenen) te preciseren, terwijl het, gezien de verschillen die naar voren komen, eerder lijkt op ‘omgaan’. De Afdeling lijkt zich te hebben bezonnen op de positie van het raadslid: de begrippen ‘fundamentele rechten van een gekozen volksvertegenwoordiger’ en ‘het democratisch proces’ spelen in die uitspraak een sleutelrol. In de uitspraak Loenen ontbreken deze begrippen. Samenvattend kan de conclusie worden getrokken dat er met de nieuw ingezette lijn minder snel van vooringenomenheid sprake zal zijn. De lijn wordt door de Afdeling meer recentelijk bevestigd in AbRS 20 maart 2013, LJN BZ4957, JB 2013, 84 (Middelburg). Dat is van groot belang voor kleinere gemeenten, waar de kans dat raadsleden bijvoorbeeld in een te beoordelen plangebied wonen, groot is, en dus al snel de schijn van vooringenomenheid kan zijn gewekt.

Op grond van het eerste lid van artikel 2:4 van de Awb dient een bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid te vervullen. Een bestuursorgaan dient, op grond van het tweede lid, er tevens voor te waken dat ‘tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen, die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden’. De grote vraag voor de praktijk is in welk geval er sprake is van een ‘persoonlijk belang’. In beide uitspraken wordt een antwoord gegeven op deze vraag, maar als gezegd verschillen de antwoorden nogal.

In de uitspraak Loenen wordt, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, overwogen dat gedoeld wordt ‘op ieder belang dat niet behoort tot de belangen die het bestuursorgaan uit hoofde van de hem opgedragen taak behoort te behartigen’. Volgens de Afdeling moet dit betekenen dat de wetgever ‘niet een beperkte uitleg’ van dit criterium voor ogen heeft gehad.

In de uitspraak Graft-De Rijp herhaalt de Afdeling weliswaar deze uitleg, maar voegt er aan toe dat het in de rede ligt aansluiting te zoeken bij artikel 28 Gemeentewet. Op grond van deze bepaling is het raadsleden verboden deel te nemen aan de stemming over ‘een aangelegenheid die hem rechtstreeks of middellijk persoonlijk aangaat of waarbij hij als vertegenwoordiger is betrokken’. Vervolgens stelt de Afdeling dat die bepaling ‘strikt’ moet worden uitgelegd, nu daarbij het ‘fundamentele recht’ van een raadslid om deel te nemen aan de stemming wordt ingeperkt. De Afdeling vervolgt dat uit artikel 2:4 Awb ‘in het algemeen’ niet volgt dat een persoon die deel uitmaakt van een democratisch gekozen bestuursorgaan zich zou moeten onthouden van deelname aan de besluitvorming. Ze geeft aan hiermee de uitspraak Loenen te preciseren.

Deze ‘precisering’ leidt tot de conclusie dat minder snel moet worden aangenomen dat sprake is van strijd met artikel 2:4 Awb, althans voor wat betreft raadsleden en andere gekozen (leden van) bestuursorganen. Wanneer zal hier wel sprake van kunnen zijn?

Volgens de Afdeling kunnen ‘bijkomende omstandigheden’ ertoe leiden dat een raadslid niet aan de besluitvorming behoort deel te nemen. De Afdeling overweegt dat ‘pas’ de conclusie kan worden getrokken dat een besluit in strijd met artikel 2:4 is genomen indien aannemelijk is dat de betrokken volksvertegenwoordiger de besluitvorming ‘daadwerkelijk’ heeft beïnvloed. Anders dan in de uitspraak Loenen, waarin de Afdeling overweegt dat ook de schijn van belangenverstrengeling dient te worden vermeden, lijkt het er dus op dat deze schijn op zich niet voldoende is. Mogelijk omdat de indruk zou kunnen ontstaan dat deze nieuwe lijn in de casus Loenen tot een andere uitkomst zou hebben geleid, stelt de Afdeling dat in de casus Loenen deze bijkomende omstandigheden aanwezig waren: de Afdeling noemt het feit dat het raadslid op het bedrijventerrein, waarvoor het gewraakte bestemmingsplan werd vastgesteld, woonde en werkte; dat hij amendementen in zijn voordeel had ingediend; en dat een aantal amendementen met de kleinst mogelijke meerderheid werd vastgesteld. De Afdeling vindt dus kennelijk dat in de casus Loenen niet slechts van de schijn van belangenverstrengeling, maar ook van daadwerkelijke beïnvloeding van de besluitvorming sprake was. In de casus van Graft-De Rijp zijn deze bijkomende omstandigheden volgens de Afdeling niet aanwezig. In deze casus was een persoon raadslid geworden die aanvankelijk bezwaar had gemaakt tegen een bouwvergunning. Nadat getracht werd de bouw mogelijk te maken door wijziging van het bestemmingsplan had hij, als raadslid, hier tegen gestemd. Niet duidelijk uit de casus is overigens of het raadslid woonachtig was in het plangebied; de Afdeling spreekt over ‘mogelijke belanghebbendheid’ van het raadslid. De Afdeling benadrukt dat de besluitvorming (het plan werd niet vastgesteld) met de kleinst mogelijke meerderheid in dit geval geen aanleiding is voor het oordeel dat het raadslid zich van stemming had moeten onthouden. Ook in de uitspraak Middelburg (het raadslid woonde tegenover het perceel waarvoor een aanvraag herziening van het bestemmingsplan werd afgewezen, het afwijzende besluit op bezwaar aan de stemming waarvoor het raadslid wel had deelgenomen, werd genomen met de kleinst mogelijke meerderheid) werd geconcludeerd dat er geen strijd was met art. 2:4 Awb.

Concluderend: voor de praktijk is het goed te weten dat de lat iets hoger is gelegd. Zeker in wat kleinere gemeenten, waar al snel sprake is van raadsleden die in het plangebied woonachtig zijn, zou het onwerkbaar zijn als eenvoudig aangenomen zou kunnen worden dat sprake is van ‘de schijn van belangenverstrengeling’ en deze schijn al genoeg kan zijn om van strijd met artikel 2:4 Awb te spreken. Het feit dat een besluit met de kleinst mogelijke meerderheid is genomen kan een rol spelen, maar is niet doorslaggevend.

Mr. M.F.A. (Marieke) Dankbaar, advocaat bij Pot Jonker Advocaten en mr. Wim Boor

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marieke Dankbaar (tel. 023 5530 230; dankbaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.