Een (basis)arts treedt in dienst van de stichting Livio. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO VVT van toepassing. De basisarts is aangenomen na bemiddeling door het bureau Start. Start heeft, toen zij een intake deed met de arts, gevraagd naar een gat in het Curriculum Vitae van de arts over de periode 2003 – 2011. De arts antwoordde toen dat hij in die periode voor zijn ouders in Egypte had gezorgd terwijl hij ook een studie alternatieve geneeswijzen had gevolgd. Start draagt de man bij Livio voor voor een “snuffelstage”. Er vindt een gesprek plaats met Livio waarin Livio niet vraagt naar het gat in het CV en de arts ook niet eigener beweging daarover spreekt. Livio biedt vervolgens een contract voor bepaalde tijd aan (voor een half jaar). Gedurende dat half jaar meldt de arts zich met steun van Livio aan voor de opleiding tot specialist ouderengeneeskunde. De arts wordt toegelaten en de afspraak wordt gemaakt dat de arts, per de datum waarop de opleiding zal beginnen, in dienst zal treden van een andere stichting als arts in opleiding. Livio zal in die periode de arts voorzien van de vereiste stageplek(ken) en noodzakelijke begeleiding. De oorspronkelijk tussen partijen afgesproken overeenkomst wordt verlengd tot de aanvangsdatum van de opleiding. Voordat het zover is en vlak na de aanmelding en de afspraken over de opleiding komt aan het licht dat er iets niet klopt omdat een journalist onderzoek doet en de Inspectie der Volksgezondheid contact opneemt met Livio. De arts geeft dan toe dat hij een lange periode van detentie achter de rug heeft wegens het in brand laten steken van zijn vrouw. Livio meldt de arts dat de arbeidsovereenkomst sowieso afloopt per de datum dat was afgesproken dat hij in dienst zou treden van de andere stichting om de opleiding ouderengeneeskunde te gaan doen. Tot het zover is wordt de arts vrijgesteld van werk met behoud van salaris. De arts start een kort-gedingprocedure en vecht zijn non-activiteit aan. Ook vordert hij een veroordeling van Livio om hem alle ondersteuning te bieden bij het effectueren van de opleiding en het aan hem aanbieden van de voor die opleiding vereiste stageplaats e.d.
De kantonrechter
De kantonrechter in Enschede wijst de vorderingen van de arts toe. De kantonrechter geeft aan dat de vraag is of de arts uit zichzelf opening van zaken had moeten geven. De kantonrechter meent dat op de arts niet de verplichting rustte om zelfstandig mededeling te doen omdat de detentie geen verband hield met een goede uitoefening van de werkzaamheden. De detentie hield verband met een situatie in de relationele sfeer terwijl aannemelijk is dat zich een vergelijkbare situatie niet nogmaals zal voordoen. Bovendien meent de kantonrechter dat Livio de situatie aan zichzelf te wijten heeft door niet te vragen naar het verleden van de werknemer.
Commentaar
Op zich is het niet ongewoon dat wordt aangenomen dat in een sollicitatiefase alleen eigener beweging zaken moeten worden gemeld als die zaken relevant zijn voor de uitoefening van de functie. Die redenering wordt bijvoorbeeld gevolgd als het gaat om een ziekteverleden. Heeft de werknemer een kwaal waarvan hij weet dat die hem ongeschikt maakt voor de functie, dan moet hij dat melden, maar andere kwalen kunnen onvermeld blijven. Voorts is van belang dat Livio in elk geval niet rechtstreeks had mogen vragen naar een strafrechtelijk verleden. Een daarop gerichte vraag zou in strijd kunnen zijn met het recht op privacy zoals verankerd in diverse verdragen en wetten. Eén van de achterliggende gedachten is dat iemand die zijn straf heeft uitgezeten niet nogmaals “veroordeeld” moet worden voor dat vergrijp en recht heeft op resocialisatie. Livio zou overigens in dit geval waarschijnlijk helemaal niet naar het strafrechtelijk verleden hebben geïnformeerd, want zij had daarvan geen weet. Mogelijk had zij wel gevraagd naar het gat in het CV en die vraag is toegestaan. De vraag is dan of de arts naar waarheid had moeten antwoorden of niet. In dit verband zou een parallel getroffen kunnen worden met een zwangere werkneemster. Op zich mag naar zwangerschap ook niet worden gevraagd en als het dan toch gebeurt, wordt bepleit dat gelogen mag worden. Mag er niet gelogen worden, dan wordt de bescherming van de zwangere werkneemster immers feitelijk teniet gedaan.
Wat vindt u: geldt dat ook voor de arts met het detentieverleden?
Klik hier voor de blog op de website van HRbase.
Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)
maandag 15 april 2013
maandag 8 april 2013
Wat valt onder "gewoon onderhoud", en hoe zat het ook weer met de bouwstop?
Handhaving van de bepalingen uit de Wabo en aanverwante regelgeving kent veel gezichten. In het geval dat hier wordt besproken (ABRS 20 maart 2013, 201207573) werd zonder vergunning kantoorruimte omgevormd (verbouwd) tot woonruimte. Het college van Burgemeester en wethouders van de gemeente Breda legde op 6 april 2011 de bouwwerkzaamheden aan het pand stil en gelastte deze werkzaamheden gestaakt te houden, onder oplegging van een dwangsom. De bouwer was van oordeel dat hij gewoon onderhoud pleegde aan het pand en dat is ingevolge artikel 2, aanhef en onder 1, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) omgevingsvergunningvrij. Hij meende dan ook dat hij niet in overtreding was. Als hij dat onverhoopt toch niet bij het rechte eind had, dan was hij van oordeel dat er sprake was van een legalisatiemogelijkheid, zodat van handhaving moest worden afgezien. Burgemeester en wethouders dachten daar anders over en zetten door. De rechtbank ging niet met de bouwer mee, waarna de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State gevraagd werd te oordelen over de vraag wat nu onder “gewoon onderhoud” valt. Tevens kwam aan de orde hoe de bouwstop van voorheen 100d Woningwet, zich verhoudt tot de maatregel van artikel 5.17 Wabo.
De Afdeling bestuursrechtspraak overwoog dat de rechtbank terecht geen grond had gevonden voor het oordeel dat de werkzaamheden in het pand konden worden aangemerkt als gewoon onderhoud. Daarbij is gekeken naar de Nota van Toelichting bij het Bor (Stb. 2010, 143, blz. 140), waarin wordt vermeld dat met "gewoon onderhoud" als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 1, van Bijlage II wordt gedoeld op werkzaamheden die erop zijn gericht om te behouden wat er is. Daarvan was geen sprake, nu door de werkzaamheden kantoorruimten werden omgevormd tot woonruimten.
Dat, zoals de bouwer stelde, beide functies, dus zowel de woonfunctie als de kantoorfunctie, pasten binnen de voor het perceel geldende bestemming, leidde niet tot een ander oordeel. Voor de vraag of werkzaamheden vergunningvrij zijn omdat ze als gewoon onderhoud kunnen worden aangemerkt, is niet van belang of het gebruik waarop de werkzaamheden zijn gericht ingevolge het bestemmingsplan is toegestaan, maar of de werkzaamheden zijn gericht op behoud van de bestaande functie, aldus de Afdeling bestuursrechtspraak. Daarop waren de werkzaamheden niet gericht, zodat deze niet konden worden aangemerkt als gewoon onderhoud als bedoeld in de genoemde bepaling.
Vast stond nu dus dat de bouwer had gebouwd zonder een daartoe vereiste omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. Het college was dus bevoegd om ter zake handhavend op te treden.
De Afdeling bestuursrechtspraak overwoog (conform de inmiddels bekende standaardoverweging) dat, gelet op het belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
De bouwer had geargumenteerd dat de rechtbank had miskend dat sprake was van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college had moeten afzien van handhavend optreden door middel van stillegging van de bouwwerkzaamheden. Daartoe voerde hij aan dat sprake was van concreet zicht op legalisatie.
De Afdeling bestuursrechtspraak overwoog dat artikel 5.17 van de Wabo, evenals artikel 100d van de Woningwet tot 1 oktober 2010 deed, voorziet in een uitdrukkelijke bevoegdheid om, indien er zonder omgevingsvergunning wordt gebouwd – in afwachting van mogelijke te treffen handhavingsmaatregelen – de bouw van een bouwwerk te staken. Artikel 5.17 van de Wabo is volgens de geschiedenis van totstandkoming ervan (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, blz. 139-140) ontleend aan artikel 100d van de Woningwet. Mede gelet op deze totstandkomingsgeschiedenis bestaat volgens de Afdeling bestuursrechtspraak geen aanleiding om het gebruik van de in artikel 5.17 van de Wabo gegeven bevoegdheid naar andere maatstaven te beoordelen, dan het geval was bij toepassing van de vergelijkbare bevoegdheid die in artikel 100d van de Woningwet was opgenomen.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 30 maart 2011 in zaak nr. 201004906/1/H1), behoeft bij de toepassing van de in artikel 100d van de Woningwet geregelde bevoegdheid om met de wet strijdige bouwwerkzaamheden stil te leggen, gelet op aard en doel van die bevoegdheid, niet te worden onderzocht of de bouw gelegaliseerd kan worden.
Uit het voorgaande volgde dat het college bij toepassing van artikel 5.17 van de Wabo niet behoefde te onderzoeken of de bouw gelegaliseerd kon worden. De stelling van de bouwer dat de werkzaamheden onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan vielen, waardoor geen strijd met het bestemmingsplan bestond, was in deze procedure derhalve niet van belang.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marieke Dankbaar (tel. 023 5530 230; dankbaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.
De Afdeling bestuursrechtspraak overwoog dat de rechtbank terecht geen grond had gevonden voor het oordeel dat de werkzaamheden in het pand konden worden aangemerkt als gewoon onderhoud. Daarbij is gekeken naar de Nota van Toelichting bij het Bor (Stb. 2010, 143, blz. 140), waarin wordt vermeld dat met "gewoon onderhoud" als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 1, van Bijlage II wordt gedoeld op werkzaamheden die erop zijn gericht om te behouden wat er is. Daarvan was geen sprake, nu door de werkzaamheden kantoorruimten werden omgevormd tot woonruimten.
Dat, zoals de bouwer stelde, beide functies, dus zowel de woonfunctie als de kantoorfunctie, pasten binnen de voor het perceel geldende bestemming, leidde niet tot een ander oordeel. Voor de vraag of werkzaamheden vergunningvrij zijn omdat ze als gewoon onderhoud kunnen worden aangemerkt, is niet van belang of het gebruik waarop de werkzaamheden zijn gericht ingevolge het bestemmingsplan is toegestaan, maar of de werkzaamheden zijn gericht op behoud van de bestaande functie, aldus de Afdeling bestuursrechtspraak. Daarop waren de werkzaamheden niet gericht, zodat deze niet konden worden aangemerkt als gewoon onderhoud als bedoeld in de genoemde bepaling.
Vast stond nu dus dat de bouwer had gebouwd zonder een daartoe vereiste omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. Het college was dus bevoegd om ter zake handhavend op te treden.
De Afdeling bestuursrechtspraak overwoog (conform de inmiddels bekende standaardoverweging) dat, gelet op het belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
De bouwer had geargumenteerd dat de rechtbank had miskend dat sprake was van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college had moeten afzien van handhavend optreden door middel van stillegging van de bouwwerkzaamheden. Daartoe voerde hij aan dat sprake was van concreet zicht op legalisatie.
De Afdeling bestuursrechtspraak overwoog dat artikel 5.17 van de Wabo, evenals artikel 100d van de Woningwet tot 1 oktober 2010 deed, voorziet in een uitdrukkelijke bevoegdheid om, indien er zonder omgevingsvergunning wordt gebouwd – in afwachting van mogelijke te treffen handhavingsmaatregelen – de bouw van een bouwwerk te staken. Artikel 5.17 van de Wabo is volgens de geschiedenis van totstandkoming ervan (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, blz. 139-140) ontleend aan artikel 100d van de Woningwet. Mede gelet op deze totstandkomingsgeschiedenis bestaat volgens de Afdeling bestuursrechtspraak geen aanleiding om het gebruik van de in artikel 5.17 van de Wabo gegeven bevoegdheid naar andere maatstaven te beoordelen, dan het geval was bij toepassing van de vergelijkbare bevoegdheid die in artikel 100d van de Woningwet was opgenomen.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 30 maart 2011 in zaak nr. 201004906/1/H1), behoeft bij de toepassing van de in artikel 100d van de Woningwet geregelde bevoegdheid om met de wet strijdige bouwwerkzaamheden stil te leggen, gelet op aard en doel van die bevoegdheid, niet te worden onderzocht of de bouw gelegaliseerd kan worden.
Uit het voorgaande volgde dat het college bij toepassing van artikel 5.17 van de Wabo niet behoefde te onderzoeken of de bouw gelegaliseerd kon worden. De stelling van de bouwer dat de werkzaamheden onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan vielen, waardoor geen strijd met het bestemmingsplan bestond, was in deze procedure derhalve niet van belang.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marieke Dankbaar (tel. 023 5530 230; dankbaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.
donderdag 4 april 2013
Nieuwe regeling tegenstrijdig belang sinds 1 januari 2013
Onder het oude recht gold dat de bestuurder van een NV of BV met een persoonlijk tegenstrijdig belang in beginsel onbevoegd was om de vennootschap te vertegenwoordigen (tenzij het tegenstrijdig belang in de statuten was “weggeschreven”).
In de Wet bestuur en toezicht (de “Wet”) is deze aanpak verlaten en heeft een voorkomend tegenstrijdig belang sinds 1 januari 2013 in beginsel slechts gevolgen voor de interne besluitvorming van de vennootschap. Voor de vertegenwoordiging van de vennootschap heeft het dus geen betekenis meer of er sprake is van een tegenstrijdig belang.
De nieuwe regeling verbiedt een bestuurder en een commissaris deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming, indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de RvC. Bij het ontbreken van een RvC wordt het besluit genomen door de AvA, tenzij de statuten anders bepalen.
Rechtshandelingen verricht voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet, worden ook sinds 1 januari 2013 nog beoordeeld aan de hand van het oude regime. Indien dergelijke rechtshandelingen zijn verricht door een bestuurder met een tegenstrijdig belang en de vennootschap dus niet bevoegd is vertegenwoordigd - en de vennootschap daardoor in beginsel niet gebonden is -, kunnen deze rechtshandelingen sinds de inwerkingtreding van de Wet bekrachtigd worden door een aanwijzingsbesluit van de AvA.
Op statutaire bepalingen die inhouden dat de vennootschap in gevallen van tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd door anderen dan bestuurders, kan na inwerkingtreding van de Wet geen beroep meer worden gedaan.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Clement Werre van de sectie Ondernemings- en insolventierecht van Pot Jonker advocaten (werre@potjonker.nl of 023 553 02 30).
In de Wet bestuur en toezicht (de “Wet”) is deze aanpak verlaten en heeft een voorkomend tegenstrijdig belang sinds 1 januari 2013 in beginsel slechts gevolgen voor de interne besluitvorming van de vennootschap. Voor de vertegenwoordiging van de vennootschap heeft het dus geen betekenis meer of er sprake is van een tegenstrijdig belang.
De nieuwe regeling verbiedt een bestuurder en een commissaris deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming, indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de RvC. Bij het ontbreken van een RvC wordt het besluit genomen door de AvA, tenzij de statuten anders bepalen.
Rechtshandelingen verricht voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet, worden ook sinds 1 januari 2013 nog beoordeeld aan de hand van het oude regime. Indien dergelijke rechtshandelingen zijn verricht door een bestuurder met een tegenstrijdig belang en de vennootschap dus niet bevoegd is vertegenwoordigd - en de vennootschap daardoor in beginsel niet gebonden is -, kunnen deze rechtshandelingen sinds de inwerkingtreding van de Wet bekrachtigd worden door een aanwijzingsbesluit van de AvA.
Op statutaire bepalingen die inhouden dat de vennootschap in gevallen van tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd door anderen dan bestuurders, kan na inwerkingtreding van de Wet geen beroep meer worden gedaan.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Clement Werre van de sectie Ondernemings- en insolventierecht van Pot Jonker advocaten (werre@potjonker.nl of 023 553 02 30).
Abonneren op:
Posts (Atom)