Op 25 mei 2012 hebben 11 studenten onderdeel uitgemaakt van de Pot Jonker Seunke Praktijkdag. De studenten hebben als ‘advocaat voor één dag’ tijdens deze dag op een actieve en informele manier kennis kunnen maken met de advocatenpraktijk en de advocaten van ons kantoor. Zij hebben door middel van deze dag kunnen ervaren hoe het is om advocaat te zijn.
Uit de evaluatieformulieren is gebleken dat de studenten erg te spreken waren over de dag. Ze gaven aan dat het een goed gebalanceerde en georganiseerde dag was waarbij zij de gelegenheid hebben gekregen om kennis te maken met de praktijk en de advocaten. De studenten vonden het leuk dat zij de casus en de daarbij behorende stukken van te voren kregen toegestuurd; zo konden zich zo goed inleven in de casus die zij later op de dag moesten bepleiten.
De studenten hebben de dag beoordeeld met (gemiddeld) een 8,5!
Kernwoorden voor de Praktijkdag 2012 zijn: informatief, leuk, interessant en leerzaam!
Lijkt het jou ook leuk om op deze manier kennis te maken met ons kantoor? Houd dan de website van Pot Jonker Seunke in de gaten voor de aankondiging van een volgende Praktijkdag!
Foto's Praktijkdag 2012
donderdag 28 juni 2012
woensdag 27 juni 2012
De Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW
Rechtvaardigt het doel de middelen?
Minister Kamp wil de arbeidsmobiliteit van oudere werknemers bevorderen en tegelijk een besparing op de kosten van afvloeiingsregelingen bewerkstelligen. Zijn gedachte is dat de hoge beëindigingvergoedingen voor oudere werknemers met langdurige vaste contracten de arbeidsmobiliteit van deze groep belemmeren. Bovendien vindt hij het huidige ontslagrecht met zijn preventieve toetsing door de rechter en het UWV te gebrekkig en te omslachtig. Daarom wil hij het huidige ontslagstelsel afschaffen en de vergoedingen maximeren. Wij denken dat het doel van de Minister ook kan worden bereikt zonder dat het hele stelsel op zijn kop behoeft te worden gezet. Bovendien is het maar de vraag of het systeem dat de Minister voorstelt het werkelijk makkelijker of goedkoper maakt een werknemer te ontslaan. Ons voorstel: stel de ontslagvergoeding naar beneden bij en maak die gelijk voor de twee soorten ontslagroutes die Nederland nu kent. Probleem van de Minister opgelost en een stuk minder ingrijpend dan wat er nu ligt.
De Minister wil in plaats van een toets vooraf, een ontslag pas achteraf laten toetsen door een rechter. Daarvoor moet de werknemer dan wel naar de rechter stappen. De werknemer krijgt verder het recht om voorafgaand aan het ontslag te worden gehoord. Elke werknemer, oud of jong, vast of tijdelijk, heeft recht op een transitiebudget ten bedrage van 0,25 maandsalaris per dienstjaar met een maximum van een halfjaarsalaris. Dit budget moet worden besteed ter vergroting van inzetbaarheid op de arbeidsmarkt. Als een werknemer het met zijn ontslag niet eens is, kan hij bovenop dit transitiebudget nog een aanvullende vergoeding vragen. Deze vergoeding is bepaald op een halve maand per dienstjaar met een maximum van één jaarsalaris. De gedachte is dat de rechter deze vergoeding niet automatisch toekent, zoals nu min of meer het geval is in gevallen waarin de “schuld” gelijk tussen werkgever en werknemer is verdeeld. Maar de rechter krijgt ook het recht de vergoeding in bijzondere gevallen naar eigen inzicht te verhogen en belangrijk: hij mag een ontslag in een dergelijk geval ook ongedaan maken. Daarnaast moet de werkgever de eerste zes maanden de kosten van de WW-uitkering dragen.
Uit het voorstel van de Minister blijkt dat hij van plan is de gevallen waarin een werkgever tot ontslag mag overgaan zo precies mogelijk te omschrijven en dat hij aan de rechter maar een beperkte beoordelingsmarge wil laten. Wij krijgen echter de indruk dat de Minister van plan is om de regels waar het UWV een ontslag nu aan toetst min om meer ongewijzigd in het nieuwe ontslagrecht over te nemen. Een veelgehoorde klacht is dat die regels rigide zijn en dat de uitkomst niet altijd zeker is. Het is dus de vraag wat er in de praktijk zal veranderen als die regels inderdaad één op één in het nieuwe ontslagstelsel worden geïncorporeerd. Terughoudende toetsing of niet: de rechter zal een ontslag toch altijd op zijn inhoudelijke merites willen beoordelen en als die beoordeling ongunstig voor de werkgever uitpakt, liggen een [hogere dan de genormeerde] vergoeding en de kans op ongedaan making van het ontslag op de loer. Wij vragen ons af of een werkgever het risico zal willen lopen dat een werknemer zijn ontslag in een procedure aanvecht, waardoor maanden boven de markt blijft hangen of dat ontslag wel rechtsgeldig is geweest of niet of dat er een vergoeding wordt toegekend en hoe hoog die zal zijn. In de praktijk worden dit soort procesrisico’s nu juist afgekocht door een beëindigingvergoeding af te spreken.
Verder is het maar de vraag of het werkelijk goedkoper wordt een werknemer te ontslaan. Een werknemer van 50 jaar met 24 dienstjaren kan onder het huidige ontslagstelsel 22 maandsalarissen claimen als het ontslag niet overwegend aan hem of de werkgever te wijten is. Bovendien geldt een opzegtermijn van vier maanden. Onder het nieuwe systeem heeft deze werknemer recht op een transitiebudget van zes maanden en als de rechter daar aanleiding toe ziet komt daar een genormeerde vergoeding van twaalf maanden bij. Daar bovenop komt het ww-risico van 6 maanden en een opzegtermijn van 2 maanden. De financiële “exposure” van de werkgever is in het slechtste scenario dus ook 26 maanden. Bovendien wordt de afvloeiing van jong en tijdelijk personeel voor de werkgever in het nieuwe stelsel aanzienlijk duurder.
Kort en goed: de door de Minister gesignaleerde bezwaren van het huidige ontslagstelsel (met zijn verschillende procedures met verschillende uitkomsten) zouden net zo goed ondervangen kunnen worden door voor beide procedures dezelfde systematiek voor het vaststellen van de ontslagvergoeding te volgen. Het beperken van de kosten van ontslag kan net zo goed worden bereikt door die vergoeding neerwaarts bij te stellen. Op die wijze wordt de door de Minister beoogde arbeidsmobiliteit ook (en simpeler en goedkoper) bereikt.
dinsdag 26 juni 2012
Ook individuele eigenaren (naast VvE) overtreder bij bestuursdwang
Op 4 mei 2012 heeft de Hoge Raad (LJN BW4812) een opmerkelijke uitspraak gedaan in een zaak waarin de vraag centraal stond wie als overtreder in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan worden aangemerkt. Met deze uitspraak wordt het begrip ‘overtreder’ uitgebreid. Niet slechts aan een vereniging van eigenaren (VvE) kan als overtreder een dwangbevel worden betekend indien bestuursdwang is toegepast, maar ook aan de individuele eigenaren. De Hoge Raad schept met deze uitspraak duidelijkheid; lagere rechters hebben over dit vraagstuk uiteenlopende uitspraken gedaan (zie de jurisprudentie genoemd in de conclusie A-G bij deze uitspraak).
In deze zaak was een appartementseigenaar onder aanzegging van bestuursdwang door het college van b & w aangeschreven om voor een bepaalde datum voorzieningen te treffen aan zijn appartement. Ook de VvE was aangeschreven voor het treffen van voorzieningen, maar dan aan de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex. Omdat aan geen van de aanschrijvingen voldaan was nam het college een aannemer in de arm om de werkzaamheden uit voeren. Op basis van de bestuursdwangbeschikking werd de appartementseigenaar een dwangbevel betekend teneinde de kosten van aannemer en gemeente, een bedrag van ruim 71.000 euro, te voldoen. Het bedrag omvatte de reparatiekosten aan zowel het appartement als de gemeenschappelijke gedeelten. De eigenaar ging met succes in verzet, maar in hoger beroep werd het verzet ongegrond verklaard.
De vraag die in cassatie voorlag was of de kosten bij dwangbevel van eiser als individuele eigenaar gevorderd konden worden. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag negatief. Het hof had slechts de VvE als overtreder aangemerkt. Op grond van de letterlijke tekst van art. 5:26 Awb kunnen de kosten van de bestuursdwang slechts bij de ‘overtreder’ bij dwangbevel worden ingevorderd, dus de kosten hadden inderdaad niet op grond van art. 5:113 lid 5 BW bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd bij de individuele eigenaar. De Hoge Raad acht het cassatiemiddel dan ook gegrond. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad niet overgaat tot cassatie van het bestreden arrest. Hij vervolgt zijn oordeel namelijk met de overweging dat ‘een aanschrijving aan een VvE tot het treffen van voorzieningen aan gemeenschappelijke gedeelten tevens aan te merken [is] als een aanschrijving aan de, op grond van art. 5:126 lid 2 BW door die vereniging vertegenwoordigde, eigenaars tezamen.’ Volgens de Hoge Raad betekent dit dat ook eiser als overtreder moet worden aangemerkt en dat de kosten ook van hem bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd. Het oordeel van het hof dat (een deel van) de kosten bij dwangbevel van de individuele eigenaar kan worden ingevorderd is dus juist, besluit de Hoge Raad.
Uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) blijkt al dat het begrip overtreder extensief wordt geïnterpreteerd, op grond van het uitgangspunt van het functioneel daderschap. Dit betekent dat niet slechts degene die een voorschrift schendt overtreder is, maar ook een opdrachtgever vanwege diens eindverantwoordelijkheid (AbRS 3 juli 2002, LJN AE4856), en om dezelfde reden de feitelijk leidinggevende (AbRS 27 maart 2001, LJN AN6893). Ook beschikkingen waarin een verhuurster (AbRS 13 augustus 2008, LJN BD9935) en een opdrachtnemer (AbRS 20 augustus 2008, LJN BE8816) als overtreder waren aangemerkt werden door de Afdeling in stand gelaten, aangezien deze personen het in hun macht hebben de overtreding te beëindigen.
De uitspraak van de Hoge Raad heeft geen gevolgen voor andere entiteiten waar sprake is van een vertegenwoordigingsbevoegdheid. De vertegenwoordigingsbepaling van art. 5:126 lid 2 BW is uniek, aangezien ingevolge deze bepaling de VvE bevoegd is de individuele eigenaren te vertegenwoordigen. De vertegenwoordigingsbepaling van een (‘gewone’) vereniging, art. 2:45 lid 1 BW maakt het bestuur vertegenwoordigingsbevoegd ten aanzien van de vereniging. Dat is iets anders dan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de VvE ten aanzien van de individuele leden. Ook art. 17 lid 1 Wetboek van Koophandel (K) kent een vertegenwoordigingsbevoegdheid toe aan de vennoten ten aanzien van de vof, en niet, zoals bij de VvE, andersom. Hoofdelijke aansprakelijkheid (waarvan bijvoorbeeld bij de vof sprake van is, zie art. 18 K) is niet relevant, aangezien de Hoge Raad dit als grondslag expliciet verwerpt.
De gevolgen van deze uitspraak lijken zich dus slechts uit te strekken tot de VvE. Voor overheden is het niettemin goed te weten dat verhaal gehaald kan worden bij de individuele leden van een VvE indien bestuursdwang is toegepast, bijvoorbeeld als in strijd gebouwd is met een bestemmingsplan.
De bepalingen van de Awb die voor deze zaak golden zijn inmiddels gewijzigd. Per 1 september 2009 is art. 5:25 vervangen door een nieuw art. 5:25, en is art. 5:26 komen te vervallen. Het rechtsmiddel van verzet tegen het dwangbevel is daarmee geschrapt. Op grond van art. 5:25 lid 6 stelt het bestuursorgaan de hoogte van de kosten vast, en staan tegen deze kostenverhaalsbeschikking bezwaar en beroep open. Een geschil over de vraag wie als overtreder kan worden aangemerkt komt dus uiteindelijk terecht bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie T & C Awb 2011, aant. 7 bij art. 5:25). Te verwachten is dat deze de uitleg van de Hoge Raad overneemt, aangezien de uitkomst van de zaak gebaseerd is op het BW.
Mr. W.P. Boor, paralegal bij Pot Jonker Seunke advocaten
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten, info@potjonker.nl, of 023 553 02 30.
In deze zaak was een appartementseigenaar onder aanzegging van bestuursdwang door het college van b & w aangeschreven om voor een bepaalde datum voorzieningen te treffen aan zijn appartement. Ook de VvE was aangeschreven voor het treffen van voorzieningen, maar dan aan de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex. Omdat aan geen van de aanschrijvingen voldaan was nam het college een aannemer in de arm om de werkzaamheden uit voeren. Op basis van de bestuursdwangbeschikking werd de appartementseigenaar een dwangbevel betekend teneinde de kosten van aannemer en gemeente, een bedrag van ruim 71.000 euro, te voldoen. Het bedrag omvatte de reparatiekosten aan zowel het appartement als de gemeenschappelijke gedeelten. De eigenaar ging met succes in verzet, maar in hoger beroep werd het verzet ongegrond verklaard.
De vraag die in cassatie voorlag was of de kosten bij dwangbevel van eiser als individuele eigenaar gevorderd konden worden. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag negatief. Het hof had slechts de VvE als overtreder aangemerkt. Op grond van de letterlijke tekst van art. 5:26 Awb kunnen de kosten van de bestuursdwang slechts bij de ‘overtreder’ bij dwangbevel worden ingevorderd, dus de kosten hadden inderdaad niet op grond van art. 5:113 lid 5 BW bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd bij de individuele eigenaar. De Hoge Raad acht het cassatiemiddel dan ook gegrond. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad niet overgaat tot cassatie van het bestreden arrest. Hij vervolgt zijn oordeel namelijk met de overweging dat ‘een aanschrijving aan een VvE tot het treffen van voorzieningen aan gemeenschappelijke gedeelten tevens aan te merken [is] als een aanschrijving aan de, op grond van art. 5:126 lid 2 BW door die vereniging vertegenwoordigde, eigenaars tezamen.’ Volgens de Hoge Raad betekent dit dat ook eiser als overtreder moet worden aangemerkt en dat de kosten ook van hem bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd. Het oordeel van het hof dat (een deel van) de kosten bij dwangbevel van de individuele eigenaar kan worden ingevorderd is dus juist, besluit de Hoge Raad.
Uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) blijkt al dat het begrip overtreder extensief wordt geïnterpreteerd, op grond van het uitgangspunt van het functioneel daderschap. Dit betekent dat niet slechts degene die een voorschrift schendt overtreder is, maar ook een opdrachtgever vanwege diens eindverantwoordelijkheid (AbRS 3 juli 2002, LJN AE4856), en om dezelfde reden de feitelijk leidinggevende (AbRS 27 maart 2001, LJN AN6893). Ook beschikkingen waarin een verhuurster (AbRS 13 augustus 2008, LJN BD9935) en een opdrachtnemer (AbRS 20 augustus 2008, LJN BE8816) als overtreder waren aangemerkt werden door de Afdeling in stand gelaten, aangezien deze personen het in hun macht hebben de overtreding te beëindigen.
De uitspraak van de Hoge Raad heeft geen gevolgen voor andere entiteiten waar sprake is van een vertegenwoordigingsbevoegdheid. De vertegenwoordigingsbepaling van art. 5:126 lid 2 BW is uniek, aangezien ingevolge deze bepaling de VvE bevoegd is de individuele eigenaren te vertegenwoordigen. De vertegenwoordigingsbepaling van een (‘gewone’) vereniging, art. 2:45 lid 1 BW maakt het bestuur vertegenwoordigingsbevoegd ten aanzien van de vereniging. Dat is iets anders dan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de VvE ten aanzien van de individuele leden. Ook art. 17 lid 1 Wetboek van Koophandel (K) kent een vertegenwoordigingsbevoegdheid toe aan de vennoten ten aanzien van de vof, en niet, zoals bij de VvE, andersom. Hoofdelijke aansprakelijkheid (waarvan bijvoorbeeld bij de vof sprake van is, zie art. 18 K) is niet relevant, aangezien de Hoge Raad dit als grondslag expliciet verwerpt.
De gevolgen van deze uitspraak lijken zich dus slechts uit te strekken tot de VvE. Voor overheden is het niettemin goed te weten dat verhaal gehaald kan worden bij de individuele leden van een VvE indien bestuursdwang is toegepast, bijvoorbeeld als in strijd gebouwd is met een bestemmingsplan.
De bepalingen van de Awb die voor deze zaak golden zijn inmiddels gewijzigd. Per 1 september 2009 is art. 5:25 vervangen door een nieuw art. 5:25, en is art. 5:26 komen te vervallen. Het rechtsmiddel van verzet tegen het dwangbevel is daarmee geschrapt. Op grond van art. 5:25 lid 6 stelt het bestuursorgaan de hoogte van de kosten vast, en staan tegen deze kostenverhaalsbeschikking bezwaar en beroep open. Een geschil over de vraag wie als overtreder kan worden aangemerkt komt dus uiteindelijk terecht bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie T & C Awb 2011, aant. 7 bij art. 5:25). Te verwachten is dat deze de uitleg van de Hoge Raad overneemt, aangezien de uitkomst van de zaak gebaseerd is op het BW.
Mr. W.P. Boor, paralegal bij Pot Jonker Seunke advocaten
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten, info@potjonker.nl, of 023 553 02 30.
Met de kinderen een dag eerder op vakantie?
De zomervakantie komt er weer aan en de campings liggen te wachten. Voor ouders met schoolgaande kinderen kan het aantrekkelijk zijn om een paar dagen eerder richting de zon te vertrekken. Lange files kunnen hiermee worden vermeden en een extra dag vakantie is nooit verkeerd. Echter, hiermee worden ook risico’s genomen. De leerplichtambtenaar controleert namelijk streng op dit zogenaamde “luxe verzuim”. Boetes of een strafrechtelijke vervolging zijn niet uitgesloten.
In de Leerplichtwet staat dat vakantie onder schooltijd niet is toegestaan. Vanzelfsprekend wordt voor gelegenheden als bruiloften en begrafenissen wel verlof verleend. De enige uitzondering op voornoemde regel is opgenomen in art. 11 sub f Leerplichtwet. Uit dit artikel blijkt dat extra vakantie kan worden toegestaan, wanneer het kind vanwege de specifieke aard van het beroep van één van de ouders slechts buiten de schoolvakanties met hen op vakantie kan gaan. Bij het begrip “specifieke aard van het beroep” dient met name te worden gedacht aan seizoensgebonden werkzaamheden of werkzaamheden in bedrijfstakken die in de zomermaanden een piekproductie kennen, waardoor het voor het gezin feitelijk onmogelijk is in die periode vakantie op te nemen. Een verlof voor extra vakantie buiten de schoolvakanties om, kan voor maximaal 10 dagen per schooljaar worden verleend door het hoofd van de school, zo volgt uit art. 13a lid 2 Leerplichtwet. Het hoofd van de school is dus de wettelijk aangewezen persoon om over het verlof te beslissen.
Als het hoofd van de school geen toestemming geeft voor een extra dag of paar dagen vakantie en de ouders nemen hun kind toch mee, dan wordt een verplichting uit de Leerplichtwet geschonden. Dit is strafbaar gesteld. De leerplichtambtenaar kan hiervan proces-verbaal opmaken. De Officier van Justitie heeft vervolgens twee mogelijkheden: een transactievoorstel of vervolgen. Uit de richtlijn van het OM blijkt dat er bij een “eerstpleger” in beginsel een transactievoorstel wordt gedaan van € 75,= per kind per dag. Is er sprake van herhaling van luxe verzuim (recidive), dan zal de Officier van Justitie de betrokken ouder doorgaans dagvaarden.
Kortom, op vakantie onder schooltijd klinkt aangenaam, maar ter voorkoming van boetes of een dagvaarding is het toch verstandig om lange files te accepteren en de afreis uit te stellen tot het begin van de schoolvakanties.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Saskia Boonstra (boonstra@potjonker.nl) of één van de andere advocaten van de sectie onderwijsrecht van Pot Jonker Seunke Advocaten (onderwijsrecht@potjonker.nl), 023-5530230.
In de Leerplichtwet staat dat vakantie onder schooltijd niet is toegestaan. Vanzelfsprekend wordt voor gelegenheden als bruiloften en begrafenissen wel verlof verleend. De enige uitzondering op voornoemde regel is opgenomen in art. 11 sub f Leerplichtwet. Uit dit artikel blijkt dat extra vakantie kan worden toegestaan, wanneer het kind vanwege de specifieke aard van het beroep van één van de ouders slechts buiten de schoolvakanties met hen op vakantie kan gaan. Bij het begrip “specifieke aard van het beroep” dient met name te worden gedacht aan seizoensgebonden werkzaamheden of werkzaamheden in bedrijfstakken die in de zomermaanden een piekproductie kennen, waardoor het voor het gezin feitelijk onmogelijk is in die periode vakantie op te nemen. Een verlof voor extra vakantie buiten de schoolvakanties om, kan voor maximaal 10 dagen per schooljaar worden verleend door het hoofd van de school, zo volgt uit art. 13a lid 2 Leerplichtwet. Het hoofd van de school is dus de wettelijk aangewezen persoon om over het verlof te beslissen.
Als het hoofd van de school geen toestemming geeft voor een extra dag of paar dagen vakantie en de ouders nemen hun kind toch mee, dan wordt een verplichting uit de Leerplichtwet geschonden. Dit is strafbaar gesteld. De leerplichtambtenaar kan hiervan proces-verbaal opmaken. De Officier van Justitie heeft vervolgens twee mogelijkheden: een transactievoorstel of vervolgen. Uit de richtlijn van het OM blijkt dat er bij een “eerstpleger” in beginsel een transactievoorstel wordt gedaan van € 75,= per kind per dag. Is er sprake van herhaling van luxe verzuim (recidive), dan zal de Officier van Justitie de betrokken ouder doorgaans dagvaarden.
Kortom, op vakantie onder schooltijd klinkt aangenaam, maar ter voorkoming van boetes of een dagvaarding is het toch verstandig om lange files te accepteren en de afreis uit te stellen tot het begin van de schoolvakanties.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Saskia Boonstra (boonstra@potjonker.nl) of één van de andere advocaten van de sectie onderwijsrecht van Pot Jonker Seunke Advocaten (onderwijsrecht@potjonker.nl), 023-5530230.
donderdag 14 juni 2012
Valt de golden parachute toch onder de stamrechtvrijstelling?
In eerdere berichten, ook op deze site [Zie: http://bit.ly/NkAp1g] is geattendeerd op een gewijzigd standpunt van de fiscus ten aan zien van de fiscale behandeling van ontslagvergoedingen die bij voorbaat [bijvoorbeeld al in de arbeidsovereenkomst] zijn opgenomen, de zgn golden parachutes. Volgens die eerder berichten moest er rekening mee worden gehouden dat de golden parachutes niet voor de vestiging van een stamrecht konden worden aangewend, omdat deze niet zouden kunnen gelden als een tegemoetkoming in toekomstig gederfd of te derven loon.
Volgens inmiddels nieuw verschenen berichten zou de fiscus dit standpunt inmiddels weer hebben herzien en er alsnog mee akkoord zijn dat dit soort vergoedingen ook kan worden aangewend voor de vestiging van een stamrecht, waarmee zij alsnog onder de stamrechtvrijstelling vallen [vanzelfsprekend als ook aan de andere voorwaarden voor de toepassing van de vrijstelling is voldaan]. Dit zou althans het standpunt zijn van de Kennisgroep Pensioen [loonbelasting] van de Belastingdienst [zie: http://bit.ly/NuIdfH]. Deze Kennisgroep publiceert o.a. [niet-bindende] V&A's over de toepassing van de diverse belastingwetten.
Inmiddels is er ook een nieuwe Handreiking gederfd en te derven loon gepubliceerd, die in gaat op de kwestie van de stamrechtvrijstelling. Uit een eerste lezing blijkt dat in deze Handreiking het hiervoor gemaakte onderscheid tussen vooraf en achteraf toegekende beeindigingsvergoedingen niet wordt gemaakt [zie: http://bit.ly/LWrwp7 ]. De Handreiking bevat daarnaast nuttige informatie over het standpunt van de belastingdienst ten aanzien van andere aspecten die bij het aanwenden van een vergoeding voor de vestiging van een stamrecht van belang zijn.
Volgens inmiddels nieuw verschenen berichten zou de fiscus dit standpunt inmiddels weer hebben herzien en er alsnog mee akkoord zijn dat dit soort vergoedingen ook kan worden aangewend voor de vestiging van een stamrecht, waarmee zij alsnog onder de stamrechtvrijstelling vallen [vanzelfsprekend als ook aan de andere voorwaarden voor de toepassing van de vrijstelling is voldaan]. Dit zou althans het standpunt zijn van de Kennisgroep Pensioen [loonbelasting] van de Belastingdienst [zie: http://bit.ly/NuIdfH]. Deze Kennisgroep publiceert o.a. [niet-bindende] V&A's over de toepassing van de diverse belastingwetten.
Inmiddels is er ook een nieuwe Handreiking gederfd en te derven loon gepubliceerd, die in gaat op de kwestie van de stamrechtvrijstelling. Uit een eerste lezing blijkt dat in deze Handreiking het hiervoor gemaakte onderscheid tussen vooraf en achteraf toegekende beeindigingsvergoedingen niet wordt gemaakt [zie: http://bit.ly/LWrwp7 ]. De Handreiking bevat daarnaast nuttige informatie over het standpunt van de belastingdienst ten aanzien van andere aspecten die bij het aanwenden van een vergoeding voor de vestiging van een stamrecht van belang zijn.
dinsdag 12 juni 2012
Gaat het ontslagrecht helemaal op de schop?
De media staan er bol van: het ontslagrecht wordt ingrijpend gewijzigd. Dat is althans het geval als de plannen uit het Lenteakkoord doorgaan. In hoofdlijnen komen die plannen op het volgende neer.
Allereerst komt er een nieuwe ontslagprocedure voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. In plaats van een toets voorafgaand aan het ontslag (de preventieve toets) komt er een toets na het ontslag (een repressieve toets). De preventieve toets door UWV WERKbedrijf en de kantonrechter komen dus te vervallen. De werknemer kan voortaan na een hoorprocedure bij zijn werkgever bezwaar maken bij de rechter als hij het met zijn ontslag niet eens is. Deze nieuwe ontslagprocedure is enigszins te vergelijken met ontslagen in de onderwijswereld. Om een docent te ontslaan is geen voorafgaande toestemming nodig. Een docent kan het ontslag alleen achteraf bij de rechter aanvechten. Ook bij ontslag van een ambtenaar geldt thans al een repressieve toets.
Ten tweede wordt de ontslagvergoeding gemaximeerd. Vanaf 2014 geldt de norm van een kwart maandsalaris per gewerkt jaar als ontslagvergoeding tot een maximum van een half jaar salaris. De ontslagvergoeding kan worden omgezet in een persoonlijk budget dat gebruikt kan worden voor scholing en werk-naar-werk trajecten.
Daar staat tegenover dat werkgevers gaan betalen voor de eerste zes maanden WW. Het UWV betaalt de uitkering aan de werknemer en verhaalt de kosten vervolgens op de werkgever. De duur en de hoogte van de WW-uitkering blijven ongewijzigd.
Daarnaast is nog een aantal andere maatregelen opgenomen die voor werkgevers en werknemers van belang zijn. Zo zullen werkgevers in 2013 tijdelijk 16% extra belasting moeten betalen over lonen die dit jaar meer dan € 150.000,-- bedragen. Daarnaast worden vertrekbonussen van € 531.000,-- of meer belast tegen 75%. Ook het woon-werkverkeer wordt belast (ook met een auto van de zaak, een lease-auto of openbaar vervoer), door het afschaffen van de onbelaste reiskostenvergoeding. Het vergoeden van zakelijke reizen blijft onbelast. Voorts wordt in 2013 de ww-premie voor werkgevers tijdelijk verhoogd.
Het Lenteakkoord heeft dus grote gevolgen voor werkgevers en werknemers. Of de plannen ook daadwerkelijk doorgaan, is nog maar de vraag. Het is enkel een akkoord tussen VVD, CDA, D66, Groen Links en de Christen Unie. Er gaat nog een heel proces aan vooraf voordat de plannen wet worden. Uiteraard is de uitkomst van de verkiezingen op 12 september 2012 daarbij van grote invloed.
In juni ontvangt de Tweede kamer een hoofdlijnennotitie met een nadere uitwerking van de plannen. Wij houden u uiteraard op de hoogte.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Hester Tonino (023-5530230 of tonino@potjonker.nl) of één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht.
Allereerst komt er een nieuwe ontslagprocedure voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. In plaats van een toets voorafgaand aan het ontslag (de preventieve toets) komt er een toets na het ontslag (een repressieve toets). De preventieve toets door UWV WERKbedrijf en de kantonrechter komen dus te vervallen. De werknemer kan voortaan na een hoorprocedure bij zijn werkgever bezwaar maken bij de rechter als hij het met zijn ontslag niet eens is. Deze nieuwe ontslagprocedure is enigszins te vergelijken met ontslagen in de onderwijswereld. Om een docent te ontslaan is geen voorafgaande toestemming nodig. Een docent kan het ontslag alleen achteraf bij de rechter aanvechten. Ook bij ontslag van een ambtenaar geldt thans al een repressieve toets.
Ten tweede wordt de ontslagvergoeding gemaximeerd. Vanaf 2014 geldt de norm van een kwart maandsalaris per gewerkt jaar als ontslagvergoeding tot een maximum van een half jaar salaris. De ontslagvergoeding kan worden omgezet in een persoonlijk budget dat gebruikt kan worden voor scholing en werk-naar-werk trajecten.
Daar staat tegenover dat werkgevers gaan betalen voor de eerste zes maanden WW. Het UWV betaalt de uitkering aan de werknemer en verhaalt de kosten vervolgens op de werkgever. De duur en de hoogte van de WW-uitkering blijven ongewijzigd.
Daarnaast is nog een aantal andere maatregelen opgenomen die voor werkgevers en werknemers van belang zijn. Zo zullen werkgevers in 2013 tijdelijk 16% extra belasting moeten betalen over lonen die dit jaar meer dan € 150.000,-- bedragen. Daarnaast worden vertrekbonussen van € 531.000,-- of meer belast tegen 75%. Ook het woon-werkverkeer wordt belast (ook met een auto van de zaak, een lease-auto of openbaar vervoer), door het afschaffen van de onbelaste reiskostenvergoeding. Het vergoeden van zakelijke reizen blijft onbelast. Voorts wordt in 2013 de ww-premie voor werkgevers tijdelijk verhoogd.
Het Lenteakkoord heeft dus grote gevolgen voor werkgevers en werknemers. Of de plannen ook daadwerkelijk doorgaan, is nog maar de vraag. Het is enkel een akkoord tussen VVD, CDA, D66, Groen Links en de Christen Unie. Er gaat nog een heel proces aan vooraf voordat de plannen wet worden. Uiteraard is de uitkomst van de verkiezingen op 12 september 2012 daarbij van grote invloed.
In juni ontvangt de Tweede kamer een hoofdlijnennotitie met een nadere uitwerking van de plannen. Wij houden u uiteraard op de hoogte.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Hester Tonino (023-5530230 of tonino@potjonker.nl) of één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht.
Wisselende kansen bij het aanvechten van een evenementenvergunning
Wat zijn de mogelijkheden om met succes een verleende evenementenvergunning aan te vechten wegens te verwachten geluidsoverlast? Op 6 juni 2012 en op 8 februari 2012 deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak in zaken waarin geageerd werd tegen een evenementenvergunning. De uitkomst was in de twee zaken diametraal anders.
In AbRvS 6 juni 2012 (nr. 201106361/1/A3) was een aan een Oranjevereniging uit Katwijk aan den Rijn verleende vergunning voor de Najaarsfeesten 2010 voorwerp van beroep. Appellant maakte bezwaar tegen het besluit waarbij de evenementenvergunning verleend was, en waarbij ook ontheffing was verleend van het verbod gebruik te maken van geluidversterkende apparaten. Bij het besluit waren geluidsvoorschriften opgenomen die gedurende bepaalde uren van toepassing waren.
De appellant stelt een aantal inhoudelijke bezwaren met betrekking tot de hoogte van de toegestane geluidsniveaus aan de orde: de bij het besluit voorgeschreven normen zijn hoger dan die van de landelijke Nota ‘Evenementen met een luidruchtig karakter’ van het Ministerie van VROM uit 1996, het toegestane gemiddelde geluidsniveau van 65 dB(A) is te hoog, de te hoge geluidsniveaus leiden tot gehoorbeschadiging bij bezoekers, en een te korte nachtrust leidt voor de omwonenden tot onaanvaardbare risico’s wanneer deze de volgende dag moeten deelnemen aan het verkeer.
De Afdeling oordeelt dat de gemeente met de genoemde nota geen rekening hoefde te houden omdat deze geen algemeen verbindend voorschrift vormt en noch de APV noch de gemeentelijke beleidsnota Evenementenbeleid gemeente Katwijk er naar verwijzen. Verder oordeelt de Afdeling dat de afwijking van de landelijke nota niet betekent dat de normen onredelijk zijn.
De Afdeling oordeelt ook dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat het maximale gemiddelde geluidsniveau onredelijk was, en evenmin dat bezoekers en omwonenden geschaad werden door de geluidsoverlast.
Appellant doet verder een beroep op het EVRM. Volgens hem wordt met het besluit een inbreuk gemaakt op zijn privéleven zoals bedoeld in art. 8 EVRM. Dat die inbreuk tijdelijk is, vindt appellant niet van belang, omdat volgens hem ook een tijdelijke inbreuk fatale gevolgen kan hebben.
De Afdeling oordeelt echter dat, gezien het incidentele karakter van de overlast, art. 8 EVRM geen bescherming biedt. De feesten duurden slechts ruim een week, en er waren beperkingen gesteld aan het lawaai en aan de eindtijden.
Een andere uitkomst laat AbRvS 8 februari 2012 (nr. 201103095/1/A3) zien. In deze zaak was een evenementenvergunning verleend voor een kermis in het Olympisch stadion. Groot verschil met de Katwijkse zaak was dat de kermis voor een groot deel tijdens kantooruren zou plaatsvinden, en dat appellanten juist daar bezwaar tegen hadden. Uit een beleidsnota van het stadsdeel Oud-Zuid volgde dat evenementen in het Olympisch stadion met een middelzware en zware geluidsbelasting zoveel mogelijk buiten kantooruren dienden plaats te vinden. Niettemin had de burgemeester de kermis tijdens kantooruren vergund. Appellanten in deze zaak waren ‘kennisintensieve’ bedrijven. Zij hadden er dus juist belang bij dat het beleid gevolgd werd, terwijl de appellant uit Katwijk waarschijnlijk erg blij geweest zou zijn als de feesten overdag zouden hebben plaatsgevonden.
Het besluit tot verlening van de vergunning wordt vernietigd wegens een onzorgvuldige voorbereiding en een gebrekkige motivering. Daaraan legt de Afdeling ten grondslag dat door de burgemeester geen onderzoek is gedaan naar het aantal bezoekers van de kermis en de vergaarde omzet tijdens kantooruren. Dat de kermis een aanlooptijd nodig heeft om zodoende meer bezoekers te kunnen genereren, zoals de burgemeester betoogde, is niet nader gemotiveerd. De Afdeling acht ook niet aannemelijk gemaakt dat de middelbare scholieren uit de omgeving in het algemeen op werkdagen na 14:00 uur geen onderwijs meer genieten. Verder hecht de Afdeling weinig waarde aan het feit dat het toegestane geluidniveau op de gevel van het stadion strenger was dan de normaal gehanteerde grenswaarde, omdat het stadion niet geïsoleerd is naar de huidige maatstaven. Al met al is door de burgemeester ontoereikend onderbouwd dat met de belangen van appellanten voldoende rekening is gehouden.
Welke conclusies zijn te trekken uit deze twee zaken? In de eerste plaats dat een gemeente landelijk beleid op dit gebied slechts hoeft te volgen als daar in de APV naar verwezen is. Bij gebreke aan een dergelijke verwijzing geldt het eigen beleid, zoals in de Katwijkse zaak het geval was. In de tweede plaats dat, als een gemeente afwijkt van het eigen beleid, dat goed gemotiveerd zal moeten worden (wat in de Amsterdamse zaak niet gebeurd was).
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Taco Leemans (tel. 023 5530 230; leemans@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
In AbRvS 6 juni 2012 (nr. 201106361/1/A3) was een aan een Oranjevereniging uit Katwijk aan den Rijn verleende vergunning voor de Najaarsfeesten 2010 voorwerp van beroep. Appellant maakte bezwaar tegen het besluit waarbij de evenementenvergunning verleend was, en waarbij ook ontheffing was verleend van het verbod gebruik te maken van geluidversterkende apparaten. Bij het besluit waren geluidsvoorschriften opgenomen die gedurende bepaalde uren van toepassing waren.
De appellant stelt een aantal inhoudelijke bezwaren met betrekking tot de hoogte van de toegestane geluidsniveaus aan de orde: de bij het besluit voorgeschreven normen zijn hoger dan die van de landelijke Nota ‘Evenementen met een luidruchtig karakter’ van het Ministerie van VROM uit 1996, het toegestane gemiddelde geluidsniveau van 65 dB(A) is te hoog, de te hoge geluidsniveaus leiden tot gehoorbeschadiging bij bezoekers, en een te korte nachtrust leidt voor de omwonenden tot onaanvaardbare risico’s wanneer deze de volgende dag moeten deelnemen aan het verkeer.
De Afdeling oordeelt dat de gemeente met de genoemde nota geen rekening hoefde te houden omdat deze geen algemeen verbindend voorschrift vormt en noch de APV noch de gemeentelijke beleidsnota Evenementenbeleid gemeente Katwijk er naar verwijzen. Verder oordeelt de Afdeling dat de afwijking van de landelijke nota niet betekent dat de normen onredelijk zijn.
De Afdeling oordeelt ook dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat het maximale gemiddelde geluidsniveau onredelijk was, en evenmin dat bezoekers en omwonenden geschaad werden door de geluidsoverlast.
Appellant doet verder een beroep op het EVRM. Volgens hem wordt met het besluit een inbreuk gemaakt op zijn privéleven zoals bedoeld in art. 8 EVRM. Dat die inbreuk tijdelijk is, vindt appellant niet van belang, omdat volgens hem ook een tijdelijke inbreuk fatale gevolgen kan hebben.
De Afdeling oordeelt echter dat, gezien het incidentele karakter van de overlast, art. 8 EVRM geen bescherming biedt. De feesten duurden slechts ruim een week, en er waren beperkingen gesteld aan het lawaai en aan de eindtijden.
Een andere uitkomst laat AbRvS 8 februari 2012 (nr. 201103095/1/A3) zien. In deze zaak was een evenementenvergunning verleend voor een kermis in het Olympisch stadion. Groot verschil met de Katwijkse zaak was dat de kermis voor een groot deel tijdens kantooruren zou plaatsvinden, en dat appellanten juist daar bezwaar tegen hadden. Uit een beleidsnota van het stadsdeel Oud-Zuid volgde dat evenementen in het Olympisch stadion met een middelzware en zware geluidsbelasting zoveel mogelijk buiten kantooruren dienden plaats te vinden. Niettemin had de burgemeester de kermis tijdens kantooruren vergund. Appellanten in deze zaak waren ‘kennisintensieve’ bedrijven. Zij hadden er dus juist belang bij dat het beleid gevolgd werd, terwijl de appellant uit Katwijk waarschijnlijk erg blij geweest zou zijn als de feesten overdag zouden hebben plaatsgevonden.
Het besluit tot verlening van de vergunning wordt vernietigd wegens een onzorgvuldige voorbereiding en een gebrekkige motivering. Daaraan legt de Afdeling ten grondslag dat door de burgemeester geen onderzoek is gedaan naar het aantal bezoekers van de kermis en de vergaarde omzet tijdens kantooruren. Dat de kermis een aanlooptijd nodig heeft om zodoende meer bezoekers te kunnen genereren, zoals de burgemeester betoogde, is niet nader gemotiveerd. De Afdeling acht ook niet aannemelijk gemaakt dat de middelbare scholieren uit de omgeving in het algemeen op werkdagen na 14:00 uur geen onderwijs meer genieten. Verder hecht de Afdeling weinig waarde aan het feit dat het toegestane geluidniveau op de gevel van het stadion strenger was dan de normaal gehanteerde grenswaarde, omdat het stadion niet geïsoleerd is naar de huidige maatstaven. Al met al is door de burgemeester ontoereikend onderbouwd dat met de belangen van appellanten voldoende rekening is gehouden.
Welke conclusies zijn te trekken uit deze twee zaken? In de eerste plaats dat een gemeente landelijk beleid op dit gebied slechts hoeft te volgen als daar in de APV naar verwezen is. Bij gebreke aan een dergelijke verwijzing geldt het eigen beleid, zoals in de Katwijkse zaak het geval was. In de tweede plaats dat, als een gemeente afwijkt van het eigen beleid, dat goed gemotiveerd zal moeten worden (wat in de Amsterdamse zaak niet gebeurd was).
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Taco Leemans (tel. 023 5530 230; leemans@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.
vrijdag 8 juni 2012
Praktijkdag 2012
Op 25 mei jl. vond de Pot Jonker Seunke Praktijkdag plaats. 11 Studenten hebben tijdens deze dag op een actieve en informele manier kennis kunnen maken met de advocatenpraktijk en de advocaten van ons kantoor. In teamverband hebben zij een casus voorbereid, een cliëntgesprek gevoerd en gepleit. De dag werd afgesloten met een rondvaart over de Haarlemse grachten, die ook nog eens werd gezegend met prachtig weer.
Lijkt het je ook leuk om op deze manier kennis te maken met ons kantoor? Houd dan de website in de gaten voor de aankondiging van een volgende Praktijkdag.
Zie voor meer foto's onze website: http://www.potjonker.nl/Praktijkdag
Lijkt het je ook leuk om op deze manier kennis te maken met ons kantoor? Houd dan de website in de gaten voor de aankondiging van een volgende Praktijkdag.
Zie voor meer foto's onze website: http://www.potjonker.nl/Praktijkdag
donderdag 7 juni 2012
Garantie tot aan de hoek (en verder)
De gemeente wordt regelmatig geconfronteerd met vragen rond bankgaranties, zeker in deze woelige tijden, waarin haar wederpartijen als aannemers en ontwikkelaars het moeilijk hebben. Met name als binnen een contractuele relatie geen sprake is van ‘gelijk oversteken’’ – bijvoorbeeld als de betaling door de gemeente pas kan worden gevraagd nadat de raad een bestemmingsplan heeft vastgesteld – is het zaak dat de gemeente al bij het aangaan van het contract nadenkt over vraag waar zij staat, als de wederpartij het dan af zou laten weten. Terugdraaien van het genomen besluit is dan immers in de regel geen optie.
Een bankgarantie kan dan een oplossing bieden. In feite is dat een contract tussen de gemeente en de bank, dat de bank verplicht om aan de gemeente een vooraf benoemd bedrag uit te betalen als is voldaan aan de voorwaarden in die garantie gesteld. Het is dan aan de bank om te zien hoe zij het geld terug krijgt van de eigenlijke debiteur.
Voor de gemeente is dus van belang dat die garantie wordt gesteld door een solide bank en dat de voorwaarden waaronder de bank moet uitkeren aanvaardbaar zijn. Wat dat laatste betreft is er een onderscheid tussen afroepgaranties en concrete garanties. De eerste soort verplicht de bank uit te betalen, zodra de gemeente daarom vraagt (‘op eerste afroep’). Daarmee verschaft de gemeente zich een optimale positie tegenover de niet-nakomende wederpartij onder het motto: eerst betalen, dan praten. Dat is prettig bij een wederpartij die chicanes opwerpt om nakoming van de betalingsverplichting uit te stellen. Bij de tweede soort garantie behoeft de bank pas te betalen als de gemeente bepaalde bewijsstukken aan de bank toont, zoals een vonnis waarin is vastgesteld dat de gemeente recht heeft op betaling. Dat betekent dan dus dat de gemeente om aan haar geld te komen eerst zal moeten procederen en dat zij slechts tegen het risico van faillissement van de wederpartij beschermd is, niet tegen chicaneus gedrag.
Uiteraard verleent de bank zijn diensten niet voor niets. Een bankgarantie kost de wederpartij geld, zowel in de vorm van provisie als in de vorm van kredietruimte. Daarom proberen wederpartijen de gemeente regelmatig te bewegen af te zien van een bankgarantie en in plaats daarvan genoegen te nemen met een concerngarantie. Dat is jurdisch bezien niet iets anders dan een bankgarantie, maar dan een die niet wordt afgegeven door een bank maar door een moederbedrijf. Dat stelt de gemeente voor moeilijke vragen. Is het moederbedrijf bijvoorbeeld dan wel goed voor zijn geld? Een bank zal bovendien als regel op een afroepgarantie zonder meer uitbetalen, maar of het moederbedrijf zich ook zo netjes opstelt is minder zeker. En als er dus geprocedeerd moet worden tegen dat moederbedrijf, dan is het wel zaak dat dit hier te lande gevestigd is dan wel dat een in Nederland gewezen vonnis ten uitvoer kan worden gelegd in het land waar het moederbedrijf gevestigd is. Kortom: een concerngarantie biedt in het algemeen minder zekerheid dan een bankgarantie.
Omdat de waarde van de bankgarantie bepaald wordt door de precieze inhoud, verdient het aanbeveling om over die inhoud ook tevoren afspraken te maken. Dat kan door in de te sluiten overeenkomst de tekst van de te stellen garantie als bijlage bij te voegen; het kan eventueel ook door tenminste het soort garantie te benoemen (‘Op eerste afroep van de gemeente’) en de gemeente de bevoegdheid te geven een onduidelijke garantie af te keuren (‘ten genoegen van de gemeente zekerheid stellen in de vorm van een afroepgarantie’).
Dan duikt vervolgens ook de vraag op naar de periode, waarvoor de garantie wordt gesteld. Een garantie die afloopt – en dus niet meer ingeroepen kan worden – op een moment dat er nog planschadeclaims kunnen binnenkomen, is bijvoorbeeld niet handig.
Ook van belang is het moment af te spreken, waarop de garantie door de bank moet zijn gesteld. Dat moet natuurlijk liggen vóór het moment, waarop de gemeente ‘niet meer terug kan’. Een afspraak dat een bankgarantie voor planschadeclaims pas behoeft te worden gesteld nadat de gemeente het bestemmingsplan al heeft gewijzigd, is ook niet handig: gaat de wederpartij in de tussentijd failliet, dan heeft de gemeente wel het planschaderisico, maar geen dekking.
Een laatste, maar misschien wel belangrijkste aandachtspunt bij het bedingen van garanties is de controle achteraf of deze ook daadwerkelijk gesteld worden. In een contract opnemen dat dit binnen 14 dagen na ondertekening moet gebeuren, maar vervolgens na jaren vaststellen dat dit nooit gebeurd is, is een gemiste kans.
Voor vragen over bank- en concerngaranties kunt u contact opnemen met Bart Mendel (mendel@potjonker.nl) of Jan Coen Binnerts (binnerts@potjonker.nl).
Een bankgarantie kan dan een oplossing bieden. In feite is dat een contract tussen de gemeente en de bank, dat de bank verplicht om aan de gemeente een vooraf benoemd bedrag uit te betalen als is voldaan aan de voorwaarden in die garantie gesteld. Het is dan aan de bank om te zien hoe zij het geld terug krijgt van de eigenlijke debiteur.
Voor de gemeente is dus van belang dat die garantie wordt gesteld door een solide bank en dat de voorwaarden waaronder de bank moet uitkeren aanvaardbaar zijn. Wat dat laatste betreft is er een onderscheid tussen afroepgaranties en concrete garanties. De eerste soort verplicht de bank uit te betalen, zodra de gemeente daarom vraagt (‘op eerste afroep’). Daarmee verschaft de gemeente zich een optimale positie tegenover de niet-nakomende wederpartij onder het motto: eerst betalen, dan praten. Dat is prettig bij een wederpartij die chicanes opwerpt om nakoming van de betalingsverplichting uit te stellen. Bij de tweede soort garantie behoeft de bank pas te betalen als de gemeente bepaalde bewijsstukken aan de bank toont, zoals een vonnis waarin is vastgesteld dat de gemeente recht heeft op betaling. Dat betekent dan dus dat de gemeente om aan haar geld te komen eerst zal moeten procederen en dat zij slechts tegen het risico van faillissement van de wederpartij beschermd is, niet tegen chicaneus gedrag.
Uiteraard verleent de bank zijn diensten niet voor niets. Een bankgarantie kost de wederpartij geld, zowel in de vorm van provisie als in de vorm van kredietruimte. Daarom proberen wederpartijen de gemeente regelmatig te bewegen af te zien van een bankgarantie en in plaats daarvan genoegen te nemen met een concerngarantie. Dat is jurdisch bezien niet iets anders dan een bankgarantie, maar dan een die niet wordt afgegeven door een bank maar door een moederbedrijf. Dat stelt de gemeente voor moeilijke vragen. Is het moederbedrijf bijvoorbeeld dan wel goed voor zijn geld? Een bank zal bovendien als regel op een afroepgarantie zonder meer uitbetalen, maar of het moederbedrijf zich ook zo netjes opstelt is minder zeker. En als er dus geprocedeerd moet worden tegen dat moederbedrijf, dan is het wel zaak dat dit hier te lande gevestigd is dan wel dat een in Nederland gewezen vonnis ten uitvoer kan worden gelegd in het land waar het moederbedrijf gevestigd is. Kortom: een concerngarantie biedt in het algemeen minder zekerheid dan een bankgarantie.
Omdat de waarde van de bankgarantie bepaald wordt door de precieze inhoud, verdient het aanbeveling om over die inhoud ook tevoren afspraken te maken. Dat kan door in de te sluiten overeenkomst de tekst van de te stellen garantie als bijlage bij te voegen; het kan eventueel ook door tenminste het soort garantie te benoemen (‘Op eerste afroep van de gemeente’) en de gemeente de bevoegdheid te geven een onduidelijke garantie af te keuren (‘ten genoegen van de gemeente zekerheid stellen in de vorm van een afroepgarantie’).
Dan duikt vervolgens ook de vraag op naar de periode, waarvoor de garantie wordt gesteld. Een garantie die afloopt – en dus niet meer ingeroepen kan worden – op een moment dat er nog planschadeclaims kunnen binnenkomen, is bijvoorbeeld niet handig.
Ook van belang is het moment af te spreken, waarop de garantie door de bank moet zijn gesteld. Dat moet natuurlijk liggen vóór het moment, waarop de gemeente ‘niet meer terug kan’. Een afspraak dat een bankgarantie voor planschadeclaims pas behoeft te worden gesteld nadat de gemeente het bestemmingsplan al heeft gewijzigd, is ook niet handig: gaat de wederpartij in de tussentijd failliet, dan heeft de gemeente wel het planschaderisico, maar geen dekking.
Een laatste, maar misschien wel belangrijkste aandachtspunt bij het bedingen van garanties is de controle achteraf of deze ook daadwerkelijk gesteld worden. In een contract opnemen dat dit binnen 14 dagen na ondertekening moet gebeuren, maar vervolgens na jaren vaststellen dat dit nooit gebeurd is, is een gemiste kans.
Voor vragen over bank- en concerngaranties kunt u contact opnemen met Bart Mendel (mendel@potjonker.nl) of Jan Coen Binnerts (binnerts@potjonker.nl).
dinsdag 5 juni 2012
Misbruik ketenregeling?
Op grond van artikel 7:668a BW komt pas een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand als partijen langer dan 36 maanden hebben samengewerkt gedurende opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of als er meer dan drie (bepaalde tijds-) arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan en tussen de ene en de andere overeenkomst niet meer dan drie maanden heeft gezeten.
De bedoeling van dit artikel is geweest om aan werkgevers een zekere flexibiliteit te gunnen. Voordat dit artikel in de wet kwam (1 januari 1999) kon de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd namelijk alleen worden opgezegd na toestemming van het UWV. In de praktijk ontstond toen een situatie waarbij werkgevers afwisselend medewerkers zelf in dienst namen of deze via het uitzendbureau voor hen lieten werken. Men noemde dat de zogeheten draaideurconstructie. Met de invoering van artikel 7:668a BW wilde de wetgever aan die draaideurconstructie een einde maken. Daarom is bepaald dat op enig moment sprake moet zijn van een contract voor onbepaalde tijd, maar dat moment is in het voordeel van de werkgever wel later gesteld dan tot dan toe het geval was. Een typisch gevalletje van polderen, dus.
De vraag waar juristen zich regelmatig mee geconfronteerd zien, is de vraag of niet ook misbruik kan worden gemaakt van de ketenregeling. Hoe moet je een situatie beoordelen waarin telkens sprake is van drie tijdelijke contracten voor een half jaar, dan een pauze van (stel) drieëneenhalve maand en daarna weer een reeks contracten voor bepaalde tijd? Uitgangspunt is – zo is in de jurisprudentie ook uitgemaakt – dat een dergelijke situatie mogelijk moet zijn. Toch zijn er wel “misbruik”situaties denkbaar. Zo heeft de kantonrechter in Amsterdam op 11 mei jl. (LJN BW6495) geoordeeld dat een werkgever – Sparkoptimus – misbruik had gemaakt van de situatie en/of het recht. Sparkoptimus had namelijk aan een werknemer voorgesteld dat hij drie maanden uit dienst zou gaan na afloop van een derde contract, terwijl Sparkoptimus in die periode de WW-uitkering zou aanvullen tot 100% van het laatstgenoten salaris. Na afloop van drie maanden WW zou Sparkoptimus opnieuw een dienstverband voor bepaalde tijd met de werknemer aangaan. Toen de werknemer dit voorstel niet aanvaardde gaf Sparkoptimus aan dat er dan een einde zou komen aan het contract en dat een verlenging niet aan de orde was. Vervolgens stapte de werknemer naar de rechter en stelde dat eigenlijk sprake was van een contract voor onbepaalde tijd omdat Sparkoptimus artikel 7:668a BW ongeoorloofd ontdook. De kantonrechter was dat met de werknemer eens. In zijn vonnis herhaalt hij dat het in principe mogelijk is om na een pauze van drie maanden iemand opnieuw voor bepaalde tijd in dienst te nemen, maar de rechter vindt dat in dit geval sprake is van een schijnhandeling. De bedoeling van Sparkoptimus was immers helemaal niet om de overeenkomst te beëindigen maar juist om deze voort te zetten. Zij wilde bovendien de werknemer aan zich binden door aan te bieden de WW-uitkering aan te vullen. De rechter meent dat in zo’n situatie geen beroep kan worden gedaan op artikel 7:668a BW. De werkgever moet na het einde van het derde contract een keuze maken: een contract voor onbepaalde duur aangaan of de werknemer laten gaan en aanvaarden dat de kans bestaat dat de werknemer dan een andere baan vindt en/of misschien niet zit te wachten op een terugkeer na een periode van drie maanden afwezigheid.
Klik hier voor de blog op de website van HRbase.
Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)
De bedoeling van dit artikel is geweest om aan werkgevers een zekere flexibiliteit te gunnen. Voordat dit artikel in de wet kwam (1 januari 1999) kon de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd namelijk alleen worden opgezegd na toestemming van het UWV. In de praktijk ontstond toen een situatie waarbij werkgevers afwisselend medewerkers zelf in dienst namen of deze via het uitzendbureau voor hen lieten werken. Men noemde dat de zogeheten draaideurconstructie. Met de invoering van artikel 7:668a BW wilde de wetgever aan die draaideurconstructie een einde maken. Daarom is bepaald dat op enig moment sprake moet zijn van een contract voor onbepaalde tijd, maar dat moment is in het voordeel van de werkgever wel later gesteld dan tot dan toe het geval was. Een typisch gevalletje van polderen, dus.
De vraag waar juristen zich regelmatig mee geconfronteerd zien, is de vraag of niet ook misbruik kan worden gemaakt van de ketenregeling. Hoe moet je een situatie beoordelen waarin telkens sprake is van drie tijdelijke contracten voor een half jaar, dan een pauze van (stel) drieëneenhalve maand en daarna weer een reeks contracten voor bepaalde tijd? Uitgangspunt is – zo is in de jurisprudentie ook uitgemaakt – dat een dergelijke situatie mogelijk moet zijn. Toch zijn er wel “misbruik”situaties denkbaar. Zo heeft de kantonrechter in Amsterdam op 11 mei jl. (LJN BW6495) geoordeeld dat een werkgever – Sparkoptimus – misbruik had gemaakt van de situatie en/of het recht. Sparkoptimus had namelijk aan een werknemer voorgesteld dat hij drie maanden uit dienst zou gaan na afloop van een derde contract, terwijl Sparkoptimus in die periode de WW-uitkering zou aanvullen tot 100% van het laatstgenoten salaris. Na afloop van drie maanden WW zou Sparkoptimus opnieuw een dienstverband voor bepaalde tijd met de werknemer aangaan. Toen de werknemer dit voorstel niet aanvaardde gaf Sparkoptimus aan dat er dan een einde zou komen aan het contract en dat een verlenging niet aan de orde was. Vervolgens stapte de werknemer naar de rechter en stelde dat eigenlijk sprake was van een contract voor onbepaalde tijd omdat Sparkoptimus artikel 7:668a BW ongeoorloofd ontdook. De kantonrechter was dat met de werknemer eens. In zijn vonnis herhaalt hij dat het in principe mogelijk is om na een pauze van drie maanden iemand opnieuw voor bepaalde tijd in dienst te nemen, maar de rechter vindt dat in dit geval sprake is van een schijnhandeling. De bedoeling van Sparkoptimus was immers helemaal niet om de overeenkomst te beëindigen maar juist om deze voort te zetten. Zij wilde bovendien de werknemer aan zich binden door aan te bieden de WW-uitkering aan te vullen. De rechter meent dat in zo’n situatie geen beroep kan worden gedaan op artikel 7:668a BW. De werkgever moet na het einde van het derde contract een keuze maken: een contract voor onbepaalde duur aangaan of de werknemer laten gaan en aanvaarden dat de kans bestaat dat de werknemer dan een andere baan vindt en/of misschien niet zit te wachten op een terugkeer na een periode van drie maanden afwezigheid.
Klik hier voor de blog op de website van HRbase.
Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)
Abonneren op:
Posts (Atom)