Ziek uit dienst - en dan?

Soms worden beëindigingsafspraken gemaakt terwijl de werknemer (nog geen twee jaar) ziek is of kort na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst alsnog ziek wordt. Welke risico’s lopen partijen dan?

Als een zieke werknemer meewerkt aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst, geeft hij zijn loonaanspraak tijdens ziekte op, hetgeen wordt beschouwd als een benadelingshandeling. Aan de zieke werknemer die meewerkt aan zijn ontslag wordt daarom als regel de Ziektewetuitkering geweigerd. Een WW-uitkering krijgt de werknemer ook niet, want hij is door zijn ziekte niet beschikbaar voor de arbeidsmarkt. De werknemer valt dan terug op bijstand (of erger). Om die reden gebeurt het vaak dat de werknemer later terugkomt op beëindigingsafspraken (of dat althans probeert).

Loopt de zieke werknemer dit risico ook als er goede redenen zijn om hem te ontslaan? De Centrale Raad van Beroep heeft in 2012 bepaald dat een zieke werknemer die geen verweer voert tegen zijn reorganisatieontslag toch een beroep kan doen op een Ziektewetuitkering als vaststaat dat het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast (a), de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou hebben ontbonden indien de werkgever de gang naar de kantonrechter zou hebben gemaakt (b) met de bonden een Sociaal Plan is afgesproken (c) op grond waarvan de werknemer aanspraak kan maken op inachtneming van de opzegtermijn en een beëindigingsvergoeding (d). Is aan deze voorwaarden voldaan, dan wordt de werknemer niet verweten dat hij zijn loonaanspraak heeft laten varen en wordt aan de werknemer een Ziektewetuitkering verstrekt. Is aan deze voorwaarden niet voldaan, dan krijgt de werknemer geen Ziektewetuitkering.

Vanwaar deze eisen? Waarschijnlijk wordt aangenomen dat onder deze omstandigheden geen sprake is van een ontduiking van het opzegverbod tijdens ziekte. Als de bonden (en/of de OR) hebben ingestemd, dan is blijkbaar sprake van een “net” reorganisatieplan (en dito vergoeding) en als de kantonrechter het ook goed vindt (of zou hebben gevonden als hem om een oordeel was gevraagd) dan is blijkbaar ook een feit dat de werknemer niet ontslagen wordt omdat hij ziek is maar juist ondanks die ziekte, gewoon omdat hij volgens het afspiegelingsbeginsel aan de beurt is.

Maar wat betekent dit voor een werkgever? Veel ondernemingen zijn inmiddels eigen risicodrager geworden voor de Ziektewet en dat betekent dat – reorganisatie of niet – de rekening op hun bordje wordt gelegd. En dan moet je hopen dat de verzekeringsmaatschappij bij wie dat risico verzekerd is, geen zware eisen gaat stellen aan re-integratieverplichtingen en dergelijke… Daarover in een volgende blog wellicht meer.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase. 

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp 

(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Begrotingsafspraken 2014: vervroegde invoering belangrijke maatregelen van het sociaal akkoord

Op 11 oktober 2013 hebben VVD, PvdA, D66, CU en SGP, ten aanzien van de begroting 2014, een akkoord bereikt. Daarbij diende het sociaal akkoord, zoals dat in april 2013 door het kabinet en de sociale partners werd gesloten, als uitgangspunt. Wel is afgesproken dat een aantal maatregelen uit dat sociaal akkoord versneld zal worden ingevoerd. Dit blijkt uit een brief van de Minister van Financiën van 11 oktober 2013. Voor het arbeidsrecht gaat het daarbij met name om de volgende punten:

1. Het gewijzigde ontslagrecht zal niet per 1 januari 2016 maar per 1 juli 2015 worden ingevoerd. Dit ontslagrecht komt er kort gezegd op neer dat de reden voor het ontslag bepalend zal zijn voor de ontslagroute: voor bedrijfseconomisch ontslag en ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid zal een procedure bij het UWV moeten worden doorlopen en voor (andere) in de persoon gelegen redenen of bij een verstoorde arbeidsverhouding zal ontbinding moeten worden verzocht aan de kantonrechter. Wel geldt daarbij dat de werkgever, bij een negatieve beslissing van het UWV, de rechter alsnog om ontbinding vragen (hierbij toetst de rechter aan dezelfde criteria als het UWV). Bij ontslag na een positieve beslissing van het UWV kan de werknemer op zijn beurt de rechter vragen om herstel van de arbeidsovereenkomst.

In het geval van ontslag, betaalt een werkgever bij één of meer dienstverbanden van in totaal twee jaar of langer (tijdelijke en vaste contracten) een transitievergoeding met een maximum van € 75.000,-- of een jaarsalaris als dat hoger is. De opbouw van deze vergoeding bedraagt 1/3 van het maandsalaris per dienstjaar over de eerste tien dienstjaren en vanaf de jaren na het tiende dienstjaar ½ maandsalaris per dienstjaar. Voor werknemers van 50+ gaat overgangsrecht gelden. Voorts: in het geval van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer hoeft geen vergoeding te worden betaald.

2. De ketenbepaling zal niet per 1 januari 2015 maar per 1 juli 2014 worden aangepast. Dit betekent dat bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die elkaar binnen een periode van zes maanden (nu drie) opvolgen, bij het vierde contract of na twee jaar (nu drie) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Bij CAO kan alleen nog worden afgeweken van de ketenbepaling indien het werken met tijdelijke contracten gegeven de aard van het werk noodzakelijk is, met dien verstande dat het aantal contracten ten hoogste kan worden gesteld op zes in een periode van vier jaar. Deze uitzonderingsmogelijkheid bij CAO geldt niet voor de periode van zes maanden.

Daar komt bij dat in tijdelijke contracten met een duur van zes maanden of minder geen proeftijd meer kan worden overeengekomen. Dat geldt ook voor een eventueel aansluitend contract. In tijdelijke contracten zal daarnaast geen concurrentiebeding meer mogen worden opgenomen, behalve in het geval van bijzondere omstandigheden.

3. Tenslotte zal vanaf 1 januari 2015, één jaar eerder dan beoogd, voor een werkloze gelden dat na zes maanden (in plaats van de huidige twaalf maanden) alle arbeid als passend zal worden aangemerkt. Vanaf de eerste dag zal de werkloze in aanmerking komen voor inkomstenverrekening, zodat werkhervatting altijd lonend is.

Sociaal akkoord (klik hier)

brief van de Minister van Financiën van 11 oktober 2013 (klik hier)

Indien u vragen heeft kunt u uiteraard altijd contact opnemen met één van de advocaten van de sectie arbeidsrecht.

Stamrechtvrijstelling al per 15 november 2013 op de schop

De regering heeft in het Belastingplan 2014 opgenomen dat het vanaf 1 januari 2014 mogelijk wordt om de volledige stamrechtaanspraak bij banken, verzekeraars of een stamrecht B.V. in één keer op te nemen. Deze aanspraak wordt dan niet volledig, maar voor slechts 80 % betrokken in de inkomstenbelasting. Om voor deze kortingsregeling in aanmerking te komen, moet de werkgever echter al voor 15 november 2013 de ontslagvergoeding hebben betaald aan de uitvoerder van het stamrecht.

Daarnaast zal de stamrechtvrijstelling voor nieuwe ontslagvergoedingen per 1 januari 2014 worden afgeschaft. Dit betekent dat nieuwe ontslagvergoedingen in het jaar dat de belastingplichtige deze ontvangt van de werkgever volledig in de heffing worden betrokken, tegen het reguliere tarief in de inkomstenbelasting (maximaal 52%).

De regering wil anticipatiegedrag voorkomen. Gevreesd wordt dat werkgevers en werknemers vanwege deze wijziging in de regelgeving nog razendsnel een einde van de arbeidsovereenkomst in 2013 zullen afspreken en een stamrechtvoorziening zullen treffen. Om dat te voorkomen is nu dus bepaald dat de kortingsregeling alleen wordt toegepast indien de ontslagvergoeding al voor 15 november 2013 is overgemaakt aan de uitvoerder.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase. 

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp 
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Payrolling: einde in zicht?

Payrolling kan worden omschreven als een bijzondere vorm van uitzenden. Net als bij uitzenden treedt de werknemer in dienst van de payroll-onderneming en worden de werkzaamheden bij een derde partij (de inlener) verricht. Een groot verschil met een uitzendbureau is dat de payroll-onderneming geen werknemers werft en selecteert. De inlener zoekt bij payrolling zelf naar geschikt personeel. Daarnaast mogen payroll-ondernemingen, in tegenstelling tot uitzendbureaus, de werknemers niet zonder toestemming van de inlener aan een ander bedrijf ter beschikking stellen.

Ondernemers maken vaak gebruik van payrolling omdat zij enerzijds af willen van de aan het werkgeverschap verbonden juridische en administratieve verplichtingen, en anderzijds omdat zij streven naar een flexibeler werknemersbestand.

Het uitbesteden van het juridische werkgeverschap aan een payroll-onderneming heeft echter nadelige gevolgen voor de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer. Omdat de werknemers in de meeste gevallen onder de ABU-CAO of de NBBU-CAO vallen, kan de payroll-onderneming de arbeidsovereenkomst met een werknemer - bijvoorbeeld in geval van ziekte - de eerste 78 respectievelijk 130 weken op elk gewenst moment opzeggen. De werknemer geniet daardoor veel minder ontslagbescherming dan de “normale werknemer”. De toelaatbaarheid van payrolling is hierdoor sinds enkele jaren dan ook onderwerp van debat.

Het kabinet en de Sociale Partners hebben onlangs te kennen gegeven dat zij willen voorkomen dat driehoeksrelaties (uitzendarbeid, payrolling en contracting) in de toekomst oneigenlijk worden gebruikt. De verhoudingen zouden derhalve transparant dienen te zijn.

In lijn met deze zienswijze en vooruitlopend op (mogelijk) toekomstige wetgeving, hebben diverse kantonrechters in de afgelopen periode hun standpunt over payrolling al kenbaar gemaakt.

Zoals de kantonrechter Almelo. In mei 2013 oordeelde deze dat de payroll-onderneming weliswaar op papier werkgever was, maar dat uit de feiten en omstandigheden bleek dat in de relatie tussen de werknemer en de payroll-onderneming niet voldaan was aan de elementen van een arbeidsovereenkomst (arbeid, loon en een gezagsverhouding) die voortvloeien uit artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek. Aangezien dit artikel van dwingend recht is en de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet ter vrije bepaling van partijen staat, zal volgens de kantonrechter in elk individueel geval moeten worden bezien of in de verhouding tussen de werknemer en de payroll-onderneming aan deze elementen is voldaan. Gevolg was (onder andere) dat de loonvordering van de werknemer, die zowel ook tegen de inlener was ingesteld, werd toegewezen.

Een ander voorbeeld komt uit Den Haag. De kantonrechter aldaar heeft in juni 2013 geoordeeld dat - ondanks dat de werknemer een arbeidsovereenkomst had gesloten met de payroll-onderneming - niet de payroll-onderneming, maar de inlener als feitelijk werkgever gezien moest worden. De kantonrechter kwam tot deze conclusie omdat de werknemer werkzaam was bij de inlener, de inlener aan de werknemer instructies gaf, de vakantiedagen van de werknemer bij hield en hem beoordeelde op zijn functioneren.

Hoewel dat er in het verleden zeer veel uitspraken zijn geweest waarbij de payroll-onderneming wel als werkgever werd aangemerkt, blijkt uit deze uitspraken dat payrolling een onzekere toekomst tegemoet gaat. De contractuele werkelijkheid lijkt niet langer in alle gevallen doorslaggevend te zijn.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jeroen Pijtak (pijtak@potjonker.nl of 023- 5530230) of met een van de andere leden van de sectie Arbeidsrecht van Pot Jonker Advocaten.

Flexibele arbeid

Zoals bekend, is de regering van plan om in het kader van de herziening van het arbeidsrecht ook het gebruik van oproepcontracten aan banden te leggen. Wij weten nog niet of en wanneer deze plannen werkelijkheid zullen worden. Zolang dat niet het geval is kunt u nog (tenzij de CAO anders bepaalt) gebruik maken van het 0-urencontract (klik hier), de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (klik hier) of de voorovereenkomst (klik hier).

Voor vragen kunt u contact opnemen met Muriel Middeldorp (middeldorp@potjonker.nl / 023 – 553 02 30).

Oproepkrachten: hoe zat het ook al weer? Het min/maxcontract nader toegelicht

0-uren contracten, min/maxcontracten, voorovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten met uitgestelde prestatieplicht (mup): in de praktijk kom je diverse namen en varianten van oproepcontracten tegen. Wat veel mensen niet weten is dat de keuze voor het ene of het andere type contract juridische consequenties heeft. In deze derde blog aandacht voor het min/maxcontract.

Vooraf
Dat een overeenkomst een titel heeft zegt wel iets, maar niet alles. Als uit de tekst van de overeenkomst volgt dat partijen iets anders hebben afgesproken dan de titel doet vermoeden, geldt dat de tekst prevaleert. Altijd verder lezen, dus….!
- In de CAO kan een specifieke regeling staan, dus check die altijd eerst.
- In het Sociaal Akkoord staat dat het in de zorg verboden zal worden om nog langer te werken met oproepkrachten. Als het Sociaal Akkoord wordt omgezet in wetgeving (maar dat duurt nog wel een jaar – of twee, drie… – heeft u aan deze blog dus niets meer).

Het min/maxcontract
Bij een min/maxcontract worden, zoals de naam al doet vermoeden, zowel een minimaal als een maximaal aantal te werken uren afgesproken. Omdat er een minimum wordt afgesproken, wordt ook een minimumbeloning gegarandeerd. Ook als die uren niet worden gewerkt, moet de minimumbeloning worden betaald. Eigenlijk is dus sprake van een gemengde overeenkomst: deels parttime- en deels een oproepovereenkomst. Indien het minimum minder is dan 15 uur per week én de werktijden niet vaststaan, geldt daarnaast de regel dat een oproep voor minder dan drie uur, niettemin leidt tot een recht op beloning alsof drie uur zou zijn gewerkt. Als dus wordt afgesproken dat de min/maxer elke maandagochtend tussen 10.00 uur en 12.00 uur werkt, geldt de verplichting om drie uur loon te betalen niet.

Ketenregeling/omvang contract
Het min/maxcontract is een gewone arbeidsovereenkomst. Als het min/maxcontract voor bepaalde tijd is aangegaan, geldt de ketenregeling: na de derde schakel of 36 maanden is sprake van een onbepaalde tijdscontract.

Ook geldt het rechtsvermoeden (artikel 7:610 BW) ter zake van de omvang van de arbeid. Uitgangspunt is dat gekeken wordt naar het gemiddeld gewerkte aantal uren in de daaraan voorafgaande periode van drie maanden. Als dus een minimumomvang wordt afgesproken van twee uur per week op maandagmorgen, maar feitelijk wordt ook altijd op vrijdagmiddag gewerkt, dan kan na verloop van tijd het minimum aantal uren worden aangepast op verzoek van de werknemer. Omdat sprake is van een rechtsvermoeden, mag de werkgever echter wel proberen aan te tonen dat geen sprake is van een structurele arbeidsomvang. De werkgever zou dan bijvoorbeeld moeten zeggen dat de gekozen periode niet representatief is of zou – vooraf! – op papier moeten zetten waarom de werknemer gedurende zekere tijd ook op vrijdagmiddag wordt ingezet en wat de duur is van die inzet.

Vaak wordt uitgegaan van een min/maxcontract waarbij de uren niet per week maar per jaar zijn vastgelegd. Dat biedt partijen de ruimte om de feitelijke invulling van het contract te spreiden over het jaar (bijvoorbeeld de ene maand veel meer en de andere maand veel minder).

Ziekte
De zieke min/maxer heeft in ieder geval recht op loon over het minimum aantal uren. Voor zover het maximum aantal uren daadwerkelijk flexibel is en geen beroep kan worden gedaan op voornoemd rechtsvermoeden, kan de zieke werknemer dus geen loon claimen over meer gewerkte uren.

Voor wie geschikt?
Dit type overeenkomst wordt veel gebruikt door werkgevers met een grote behoefte aan flexibele, maar wel ingewerkte arbeidskrachten, zoals in verzorgende beroepen. Vaak wordt op deze basis zaken gedaan met jonge vrouwen met kinderen die een zeer beperkt aantal uur vast inzetbaar willen zijn, en soms maar niet altijd meer uren willen werken.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase. 

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp 
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Oproepkrachten: hoe zat het ook al weer? De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (mup) nader toegelicht

0-uren contracten, min/maxcontracten, voorovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten met uitgestelde prestatieplicht (mup): in de praktijk kom je diverse namen en varianten van oproepcontracten tegen. Wat veel mensen niet weten is dat de keuze voor het ene of het andere type contract juridische consequenties heeft. In de komende tijd zal ik de verschillen in kaart brengen. In deze blog aandacht voor de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (mup).

Vooraf
- Dat een overeenkomst een titel heeft zegt wel iets, maar niet alles. Als uit de tekst van de overeenkomst volgt dat partijen iets anders hebben afgesproken dan de titel doet vermoeden, geldt dat de tekst prevaleert. Altijd verder lezen, dus….!
- In de CAO kan een specifieke regeling staan, dus check die altijd eerst.
- In het Sociaal Akkoord staat dat het in de zorg verboden zal worden om nog langer te werken met oproepkrachten. Als het Sociaal Akkoord wordt omgezet in wetgeving (maar dat duurt nog wel een jaar – of twee, drie… – heeft u aan deze blog dus niets meer).

De arbeidsovereenkomst mup
Anders dan de voorovereenkomst is de arbeidsovereenkomst mup een doorlopende arbeidsovereenkomst. Er wordt alleen niet voortdurend gepresteerd: die prestatie wordt uitgesteld. Uitgangspunt is dat er geen vrijblijvendheid is: de werkgever moet de arbeidskracht oproepen als er werk is en de oproepkracht moet zo’n oproep aanvaarden. Net zoals bij de voorovereenkomst het geval is, geldt in het algemeen de regel (al bestaan daarop ook weer uitzonderingen die het bestek van deze blog te buiten gaan) dat er minstens drie uur loon moet worden betaald, ook als de oproep maar voor een uur is.

Ketenregeling/omvang contract
Omdat de arbeidsovereenkomst mup een doorlopende arbeidsovereenkomst is wordt deze vaak voor bepaalde tijd aan te gaan. Consequentie van deze constructie is dat, als de overeenkomst wordt verlengd, daarop de ketenregeling van artikel 7:668a BW van toepassing is. Als de overeenkomst drie keer is verlengd met een tussenpose van minder dan drie maanden, geldt het vierde contract als een contract voor onbepaalde tijd. Dat hoeft niet erg te zijn, want de vraag is wat die overeenkomst voor onbepaalde tijd dan inhoudt.

Daarvoor geldt het rechtsvermoeden (artikel 7:610b BW) ter zake van de omvang van de arbeid. Uitgangspunt is dat gekeken wordt naar het gemiddeld gewerkte aantal uren in de daaraan voorafgaande periode van drie maanden. Dat kan dus ook een zeer gering aantal uren zijn. En bovendien gaat het om een vermoeden; als aangetoond kan worden dat er in die periode onevenredig veel meer of minder uren zijn gedraaid dan gebruikelijk, kan gesteggeld worden over de exacte omvang.

Loonuitsluiting
Uitgangspunt is dat alleen betaald hoeft te worden als een oproep is gedaan (en aanvaard). Gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst mup, kan de werkgever de verplichting om loon te betalen uitsluiten voor het geval er niet wordt gewerkt. Die uitsluitingsmogelijkheid bestaat niet voor de periode na afloop van de eerste zes maanden. Dat betekent dat na zes maanden, ook als er niet wordt opgeroepen, toch loon betaald moet worden op basis van de gemiddelde omvang in de daaraan voorafgaande drie maanden.

Ziekte
Is een oproep gedaan en wordt de oproeper ziek, dan heeft hij/zij recht op loon op grond van artikel 7:629 BW voor de duur van de oproep.

Voor wie geschikt?
Dit type overeenkomst wordt vooral gebruikt door werkgevers die werken met een vast bestand aan oproepkrachten die regelmatig maar beperkt inzetbaar zijn en waarvan werkgevers weten dat die na verloop van tijd zullen “afhaken” zoals middelbare scholieren die een jaar lang elke zaterdag als vakkenvuller werken.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase. 

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp 
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Oproepkrachten: hoe zat het ook al weer? De voorovereenkomst nader toegelicht

0-uren contracten, min/maxcontracten, voorovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten met uitgestelde prestatieplicht (MUP): in de praktijk kom je diverse namen en varianten van oproepcontracten tegen. Wat veel mensen niet weten is dat de keuze voor het ene of het andere type contract juridische consequenties heeft. In de komende tijd zal ik de verschillen in kaart brengen. In deze blog aandacht voor de voorovereenkomst.

Vooraf
Dat een overeenkomst een titel heeft zegt wel iets, maar niet alles. Als uit de tekst van de overeenkomst volgt dat partijen iets anders hebben afgesproken dan de titel doet vermoeden, geldt dat de tekst prevaleert. Altijd verder lezen, dus….!

- In de CAO kan een specifieke regeling staan, dus check die altijd eerst.
- In het Sociaal Akkoord staat dat het in de zorg verboden zal worden om nog langer te werken met oproepkrachten. Als het Sociaal Akkoord wordt omgezet in wetgeving (maar dat duurt nog wel een jaar – of twee, drie… – heeft u aan deze blog dus niets meer).

Voorovereenkomst
De voorovereenkomst is eigenlijk niet meer en niet minder dan een intentieverklaring: partijen spreken af dat in voorkomend geval een oproep gedaan. Wordt die oproep aanvaard, dan leidt dat tot een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De voorovereenkomst zelf is dus geen arbeidsovereenkomst. De aanvaarde oproep vormt de arbeidsovereenkomst. Beide partijen zijn vrij om wel of niet op te roepen, respectievelijk een oproep te aanvaarden. Komt er een overeenkomst tot stand, dan geldt ook de regel (al bestaan daarop ook weer uitzonderingen die het bestek van deze blog te buiten gaan) dat er minstens drie uur loon moet worden betaald, ook als de oproep maar voor een uur is.

Ketenregeling/omvang contract
Omdat de voorovereenkomst zelf geen arbeidsovereenkomst is, is het niet nodig om (met het oog op een zekere beëindiging) deze voor bepaalde tijd aan te gaan, al kan dat wel – maar dat leidt juist vaak tot verwarring. Maar consequentie van deze constructie is dat de oproepen dus wel arbeidsovereenkomsten zijn en daarop is ook de ketenregeling van artikel 7:668a BW van toepassing. En wat betekent dat dan bijvoorbeeld?

Als vier oproepen zijn gedaan zonder tussenpozen van meer dan drie maanden, impliceert de vierde oproep dat sprake is van een contract voor onbepaalde tijd (op grond van de ketenregeling. Dat kan, maar hoeft niet erg te zijn. Want de vraag is wat die arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan inhoudt.

Daarvoor geldt het rechtsvermoeden (artikel 7: 610b BW) ter zake van de omvang van de arbeid. Uitgangspunt is dat gekeken wordt naar het gemiddeld gewerkte aantal uren in de daaraan voorafgaande periode van drie maanden. Dat kan dus ook een zeer gering aantal uren zijn. En bovendien gaat het om een vermoeden; als aangetoond kan worden dat er in die periode onevenredig veel meer of minder uren zijn gedraaid dan gebruikelijk, kan gesteggeld worden over de exacte omvang.

Ziekte
Is een oproep gedaan en aanvaard en wordt de oproeper ziek, dan heeft hij/zij recht op loon op grond van 7:629 BW voor de duur van de oproep.

Voor wie geschikt?
Dit type overeenkomst wordt vooral gebuikt voor werkgevers die een “pool” van oproepers hebben en tussen de oproepen pauzes kunnen laten vallen, waaronder (in elk geval na het derde contract) dus een pauze van meer dan drie maanden.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Over de arts die zijn strafrechtelijk verleden verzweeg (deel 2)

De arts die zijn strafrechtelijk verleden verzweeg vorderde in kort geding dat zijn werkgever eerder aan hem gedane toezeggingen zou nakomen en kreeg gelijk. In mijn vorige blog heb ik hierover geschreven. Maar zijn werkgever, de stichting Livio, had intussen ook een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend en twee weken na de kort-gedinguitspraak deed de kantonrechter uitspraak in die procedure. Daaruit volgen meer feiten dan uit de uitspraak van zijn collega in de kort-gedingprocedure. Zo heeft de kantonrechter vastgesteld dat de arts twee junks had gevraagd om zijn echtgenote in brand te steken. Hij werd veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 jaar voor poging tot moord. In de strafzaak had een persoonlijkheidsonderzoek plaatsgevonden, waaruit bleek dat de arts (op dat moment) leed aan een persoonlijkheidsstoornis. Hij werd verminderd toerekeningsvatbaar geacht, maar werd daarvoor tijdens zijn detentie niet behandeld. In het laatste jaar van zijn detentie zat de arts in een zogenoemde ‘zeer beperkt beveiligde inrichting’, waarbij hij in de gelegenheid was de weekenden thuis te zijn en overdag te werken. Na een half jaar mocht hij helemaal thuis wonen. De arts is bovendien vervroegd vrijgekomen.

Op het moment dat de kantonrechter uitspraak deed, was de arts nog onder begeleiding van reclassering. Tijdens zijn detentie had de arts een aantal opleidingen gevolgd (natuurgeneeskunde, homeopathie, acupunctuur en een opleiding tot cosmetisch arts). Toen de arts met Start People ging praten, was hij BIG-geregistreerd. Een medewerker van Start People heeft vervolgens het CV van de arts gemaakt en hem gevraagd of dat CV correct was. Later bleek dat daarin ten onrechte stond dat de arts langer dan feitelijk het geval was werkzaam was geweest als natuurgeneeskundig therapeut. Onduidelijk is of het (slechts) om een typefout ging. Voor het overige zijn de feiten zoals in de vorige blog geschreven.

Livio meende dat deze feiten tezamen rechtvaardigen dat de overeenkomst eindigde: er was sprake van een ernstige vertrouwensbreuk omdat de arts tijdens de sollicitatieprocedure, zowel bij Start People als bij Livio onjuiste danwel onvolledige informatie had verstrekt over “het gat in zijn CV”. Livio vond dat de arts een spreekplicht had en dat hij minst genomen had moeten spreken toen door de Inspectie en door een journalist contact werd opgenomen met Livio.

De kantonrechter citeert de eed van Hippocrates. Daarin staat onder meer “Ik zal naar mijn beste oordeel en vermogen en om bestwil mijner zieken hun leefregels voorschrijven en nooit iemand kwaad doen (…). Ik zal mij verre houden van iedere welbewuste slechte daad (…)”. De kantonrechter vindt dat het plegen van of het aanzetten tot een levensdelict, of dat nu in de privésfeer gebeurt of niet, in schril contrast staat met die eed en het wezen van het arts-zijn. Omdat de man ging werken in een verpleeginstelling waar oudere kwetsbare bewoners zorg genieten, had hij moeten spreken, zo al niet over zijn detentie dan toch over de gediagnosticeerde persoonlijkheidsstoornis en het daaraan verbonden oordeel dat hij op enig moment verminderd toerekeningsvatbaar werd geacht. Ook het feit dat de arts niet had gesproken na het contact met de journalist/Inspectie, wordt de arts aangerekend. Weliswaar had Livio (en had Start People) beter onderzoek kunnen en moeten doen tijdens de sollicitatiefase, maar daar staat tegenover dat de arts verkeerde suggesties heeft gewekt. Zo had de arts gezegd dat hij voor zijn ouders in Egypte had gezorgd terwijl hij in feite tijdens zijn detentie alleen via een webcam contact met zijn ouders had gehad. Dat de arts geen beroepsverbod was opgelegd en dat hij in het BIG-register stond, doet aan het oordeel van de kantonrechter niet af: van Livio kon niet worden gevraagd onder deze omstandigheden de arbeidsrelatie met de arts de continueren.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp www.potjonker.nl
023-553 0230 / middeldorp@potjonker.nl

Verzwijgen gevangenisstraf in sollicitatieprocedure: mag dat?

Een (basis)arts treedt in dienst van de stichting Livio. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO VVT van toepassing. De basisarts is aangenomen na bemiddeling door het bureau Start. Start heeft, toen zij een intake deed met de arts, gevraagd naar een gat in het Curriculum Vitae van de arts over de periode 2003 – 2011. De arts antwoordde toen dat hij in die periode voor zijn ouders in Egypte had gezorgd terwijl hij ook een studie alternatieve geneeswijzen had gevolgd. Start draagt de man bij Livio voor voor een “snuffelstage”. Er vindt een gesprek plaats met Livio waarin Livio niet vraagt naar het gat in het CV en de arts ook niet eigener beweging daarover spreekt. Livio biedt vervolgens een contract voor bepaalde tijd aan (voor een half jaar). Gedurende dat half jaar meldt de arts zich met steun van Livio aan voor de opleiding tot specialist ouderengeneeskunde. De arts wordt toegelaten en de afspraak wordt gemaakt dat de arts, per de datum waarop de opleiding zal beginnen, in dienst zal treden van een andere stichting als arts in opleiding. Livio zal in die periode de arts voorzien van de vereiste stageplek(ken) en noodzakelijke begeleiding. De oorspronkelijk tussen partijen afgesproken overeenkomst wordt verlengd tot de aanvangsdatum van de opleiding. Voordat het zover is en vlak na de aanmelding en de afspraken over de opleiding komt aan het licht dat er iets niet klopt omdat een journalist onderzoek doet en de Inspectie der Volksgezondheid contact opneemt met Livio. De arts geeft dan toe dat hij een lange periode van detentie achter de rug heeft wegens het in brand laten steken van zijn vrouw. Livio meldt de arts dat de arbeidsovereenkomst sowieso afloopt per de datum dat was afgesproken dat hij in dienst zou treden van de andere stichting om de opleiding ouderengeneeskunde te gaan doen. Tot het zover is wordt de arts vrijgesteld van werk met behoud van salaris. De arts start een kort-gedingprocedure en vecht zijn non-activiteit aan. Ook vordert hij een veroordeling van Livio om hem alle ondersteuning te bieden bij het effectueren van de opleiding en het aan hem aanbieden van de voor die opleiding vereiste stageplaats e.d.

De kantonrechter
De kantonrechter in Enschede wijst de vorderingen van de arts toe. De kantonrechter geeft aan dat de vraag is of de arts uit zichzelf opening van zaken had moeten geven. De kantonrechter meent dat op de arts niet de verplichting rustte om zelfstandig mededeling te doen omdat de detentie geen verband hield met een goede uitoefening van de werkzaamheden. De detentie hield verband met een situatie in de relationele sfeer terwijl aannemelijk is dat zich een vergelijkbare situatie niet nogmaals zal voordoen. Bovendien meent de kantonrechter dat Livio de situatie aan zichzelf te wijten heeft door niet te vragen naar het verleden van de werknemer.

Commentaar
Op zich is het niet ongewoon dat wordt aangenomen dat in een sollicitatiefase alleen eigener beweging zaken moeten worden gemeld als die zaken relevant zijn voor de uitoefening van de functie. Die redenering wordt bijvoorbeeld gevolgd als het gaat om een ziekteverleden. Heeft de werknemer een kwaal waarvan hij weet dat die hem ongeschikt maakt voor de functie, dan moet hij dat melden, maar andere kwalen kunnen onvermeld blijven. Voorts is van belang dat Livio in elk geval niet rechtstreeks had mogen vragen naar een strafrechtelijk verleden. Een daarop gerichte vraag zou in strijd kunnen zijn met het recht op privacy zoals verankerd in diverse verdragen en wetten. Eén van de achterliggende gedachten is dat iemand die zijn straf heeft uitgezeten niet nogmaals “veroordeeld” moet worden voor dat vergrijp en recht heeft op resocialisatie. Livio zou overigens in dit geval waarschijnlijk helemaal niet naar het strafrechtelijk verleden hebben geïnformeerd, want zij had daarvan geen weet. Mogelijk had zij wel gevraagd naar het gat in het CV en die vraag is toegestaan. De vraag is dan of de arts naar waarheid had moeten antwoorden of niet. In dit verband zou een parallel getroffen kunnen worden met een zwangere werkneemster. Op zich mag naar zwangerschap ook niet worden gevraagd en als het dan toch gebeurt, wordt bepleit dat gelogen mag worden. Mag er niet gelogen worden, dan wordt de bescherming van de zwangere werkneemster immers feitelijk teniet gedaan.

Wat vindt u: geldt dat ook voor de arts met het detentieverleden?

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

De loonbetaling staken: kan dat?

Als uw werknemer de gevangenis ingaat, hoeft u hem geen salaris door te betalen. Als uw werknemer het vliegtuig terug mist aan het eind van zijn vakantie, hoeft u hem over de tijd dat hij daardoor niet heeft gewerkt, geen salaris te betalen. Maar geldt dat ook als hij het vliegtuig mist vanwege een overstroming?

Uitgangspunt is: geen arbeid, geen loon – (arbeids)contracten moeten worden nagekomen. Maar in de wet staat ook dat onder omstandigheden wel loon moet worden betaald als de medewerker niet werkt. Het meest in het oog springende voorbeeld is de situatie dat uw werknemer ziek wordt. In dat geval moet u wel degelijk het salaris doorbetalen. Ook staat in de wet dat wel loon moet worden betaald als het niet-werken voor risico van de werkgever komt. Daarbij kunt u denken aan de situatie dat u onvoldoende werk hebt voor uw medewerkers als gevolg van de recessie. Maar wist u dat u voor de eerste zes maanden van de samenwerking met uw werknemer het recht op “loon doorbetalen bij niet-werken” kunt uitsluiten? U kunt dus in het contract met uw werknemer opnemen dat, als hij in de eerste zes maanden van het dienstverband zijn werk niet verricht – bijvoorbeeld omdat u geen werk voor hem heeft – er geen loon betaald hoeft te worden. En let op: deze termijn kan zelfs langer zijn als er een CAO van toepassing is op de arbeidsrelatie, waarin deze termijn is verlengd.

Wanneer komt het niet-werken eigenlijk voor (rekening en) risico van de werkgever? In elk geval niet als de werknemer te laat terugkeert van zijn vakantie omdat hij zijn vliegtuig heeft gemist. Maar als de medewerker dat vliegtuig mist door omstandigheden waarop hij geen enkele invloed kon uitoefenen, hoe ligt het dan? Als sprake is van een overstroming zou de werkgever kunnen zeggen dat die overstroming ook niet in zijn risicosfeer ligt. Het was de keuze van de werknemer om naar een land te gaan waar zich een overstroming voor deed. Meestal wordt in dit soort situaties niettemin een oplossing in het midden gekozen. Een ander voorbeeld: als u besluit dat u niet langer gebruik wil maken van de diensten van uw werknemer, bijvoorbeeld omdat u een ontslagprocedure in gang wilt zetten, dan is uitgangspunt dat u het salaris gewoon moet doorbetalen. Het is immers uw keuze de werknemer naar huis te sturen… En dat geldt ook als de werknemer kort daarvoor ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de keuze om niet langer gebruik te maken van de diensten van de werknemer, in de risicosfeer van de werkgever ligt.

Maar de Hoge Raad heeft ook aangegeven dat dit in extreme omstandigheden anders kan zijn. Er zijn (maar dat zijn er maar heel weinig) situaties denkbaar waarin het apert onredelijk zou zijn als de werknemer loon zou vorderen van zijn werkgever. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de situatie dat een werknemer met een machinegeweer op zijn collega’s heeft geschoten…

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Neem re-integratie van zieke werknemers met een tijdelijk contract serieus

In de praktijk blijkt dat werkgevers meer re-integratie-inspanningen verrichten ten aanzien van zieke werknemers met een vast contract dan ten aanzien van zieke werknemers met een tijdelijk contract. Dat houdt onder andere verband met het feit dat een werkgever met betrekking tot deze laatste groep werknemers doorgaans niet het risico loopt een loonsanctie opgelegd te krijgen van UWV, op grond waarvan ook in het derde ziektejaar het loon moet worden doorbetaald. Het contract eindigt immers vaak al voor het einde van het tweede ziektejaar. De werknemer die binnen de eerste twee ziektejaren ziek uit dienst gaat kan een beroep doen op een Ziektewet-uitkering.

Voor UWV bestaat al de mogelijkheid om in bepaalde gevallen (een deel van) de Ziektewet-uitkering op de voormalige werkgever te verhalen als onvoldoende is gedaan aan re-integratie tijdens het dienstverband. Om de werkgever nog meer te stimuleren voldoende re-integratie-inspanningen te verrichten ten aanzien van tijdelijke werknemers, wordt de Ziektewet per 1 januari 2014 gewijzigd. Die wijziging ziet op de premies die werkgevers betalen voor de Ziektewet en de WGA. Op dit moment worden die premies sectoraal bepaald. Dat gaat veranderen. Er wordt een premiedifferentiatie ingevoerd op grond waarvan de hoogte van de premie bij de wat grotere werkgevers (deels) afhankelijk wordt gemaakt van hun individuele instroom van tijdelijke werknemers in de Ziektewet en de WGA. Hoe hoger het ziekteverzuim is van de tijdelijke (ex)werknemers, hoe meer premie de werkgever betaalt. Werkgevers krijgen daarmee een financieel belang om te voorkomen dat tijdelijke werknemers na het einde van hun arbeidsovereenkomst een beroep moeten doen op een Ziektewet- of WGA-uitkering. Op deze manier worden zij dus gestimuleerd om ziekte zoveel mogelijk te voorkomen en de re-integratie van zieke werknemers met een contract voor bepaalde tijd serieus te nemen, ook al loopt het contract af.

Als alternatief voor het betalen van een gedifferentieerde premie kunnen werkgevers er ook voor kiezen eigen risicodrager te worden. Zij blijven dan zelf verantwoordelijk voor de re-integratie van een voormalig werknemer, ook al is de arbeidsovereenkomst geëindigd. Deze mogelijkheid bestaat al voor de WGA, maar gaat dus nu ook voor de Ziektewet gelden.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Hester Tonino (023-5530230 of tonino@potjonker.nl) of één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht.

Alcohol en ontslag – stand van zaken 2013

Al eerder schreef ik een tweetal blogs over zaken waarin de vraag aan de orde was of een werknemer met een alcoholprobleem ontslagen kon worden of niet. Inmiddels zijn over dit onderwerp vele uitspraken gedaan. Soms betreft het zaken waarin een werknemer op staande voet werd ontslagen, bijvoorbeeld omdat hij dronken achter het stuur was gaan zitten. In andere gevallen ging het om een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege de alcoholproblemen van de werknemer. Opvallend is dat het ontslag vaker wel dan niet rechtsgeldig/mogelijk werd geoordeeld. In de zaken waarin een werknemer op staande voet was ontslagen is vijf keer geoordeeld dat dat ontslag op staande voet geldig was tegenover één uitspraak waarin dat niet het geval was. In de zaken waarin ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd gevraagd is de arbeidsovereenkomst in zeven gevallen zonder vergoeding ontbonden en in vier gevallen met toekenning van een vergoeding. Vijf andere verzoeken werden afgewezen. Per saldo lijkt het er dus op alsof ontslag vaker wel dan niet goedgekeurd wordt door de rechter. Maar die conclusie is te snel getrokken. Feit is namelijk dat in de meeste gevallen de gang naar de rechter niet wordt gemaakt. Vanwege het procesrisico worden de meeste zaken op voorhand geschikt. Als een werknemer zich schaamt voor zijn gedrag of zijn verslaving, zal hij ook niet snel naar de rechter stappen. Andersom geldt dat werkgevers vaak de gang naar de rechter pas maken als zij behalve het alcoholprobleem ook bijkomende omstandigheden kunnen aanvoeren waardoor hun ontslagzaak “sterker” is. Welke aspecten spelen nu zoal een rol bij de beoordeling van de ontslagwens?

1. Om te beginnen is van belang wat partijen zeggen over het alcoholprobleem. Is sprake van een erkende verslaving, dan is sprake van ziekte en zou de werknemer zich op het opzegverbod kunnen beroepen.
2. Daarnaast is het soort werk van belang: kan de werknemer grote schade berokkenen als hij onder invloed van alcohol zijn werk doet of niet? Een zaak tegen een chauffeur is sneller gewonnen dan een zaak tegen een boekhouder.
3. Daarnaast speelt de ernst van de concrete aanleiding een rol: is een medewerker dronken bij een klant verschenen of vermoeden interne collega’s “slechts” een alcoholgeur?
4. Ook de vraag naar de begeleiding door de werkgever is van belang: is al alles uit de kast gehaald om de werknemer te helpen bij zijn probleem?
5. Een gewaarschuwd mens telt voor twee: dat geldt ook in alcoholzaken.
6. En tenslotte zijn alle bijkomende omstandigheden van belang: hoe is de gezinssituatie van de medewerker, hoe lang is hij in dienst etc. etc.

Hoewel zeker niet te snel tot ontslag moet worden geoordeeld als een werknemer een alcoholprobleem heeft, leren de gepubliceerde uitspraken wel dat het soms de moeite loont een gokje te wagen…

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Wanneer wordt een ontbindingsverzoek geweigerd?

U wilt iemand ontslaan en de keuze is gemaakt om een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter te voeren. De kans bestaat dat het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. De arbeidsovereenkomst wordt dan niet beëindigd en partijen zullen een modus moeten vinden om weer samen te kunnen werken. Voor werkgevers is het vaak lastig te begrijpen wanneer en waarom zij een risico lopen. Daarom wordt hieronder een aantal voorbeelden genoemd van zaken waarin de ontbinding geweigerd werd.

1. Ziekte of disfunctioneren wegens ziekte
Bij ziekte geldt een opzegverbod. Soms zal de kantonrechter ondanks het opzegverbod de arbeidsovereenkomst ontbinden als vaststaat dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte en als de gang naar de rechter dus niet wordt gemaakt om het opzegverbod te ontlopen. Maar is de werknemer echt ziek of kan de werknemer aannemelijk maken dat zijn disfunctioneren van de laatste tijd valt toe te schrijven aan zijn ziekte (of de door hem nog niet onderkende ziekte) dan zal de kantonrechter de werknemer in bescherming nemen en de arbeidsovereenkomst niet ontbinden.

2. Lang dienstverband en onvoldoende herkansingen
De rechter zal de arbeidsovereenkomst sowieso pas ontbinden als een werknemer is aangesproken op zijn tekortschietende functioneren of werkhouding en als aan hem de gelegenheid is geboden om verbetering aan te brengen. Hoe langer het dienstverband heeft geduurd, hoe meer geduld de werkgever moet betrachten. Als een arbeidsovereenkomst nog geen vijf jaar heeft geduurd, kan het voldoende zijn om één keer een stevig en kritisch gesprek te voeren en één keer een herkansingsgelegenheid te geven van een aantal maanden/een half jaar. Maar heeft de arbeidsovereenkomst 20 jaar geduurd, dan zou de werknemer intensiever en langer begeleid moeten worden en daarbij dus ook hulp moeten krijgen voordat de conclusie kan zijn “dat het niet langer gaat”.

3. Reorganisatie/herplaatsing onvoldoende onderzocht
Als een werkgever met succes kan stellen dat een arbeidsplaats is komen te vervallen door een (terechte) reorganisatiewens, dan nog geldt dat de rechter de ontbinding kan weigeren als hij meent dat onvoldoende gezocht is naar alternatieve arbeid. Vooral grote ondernemingen moeten serieus kijken naar herplaatsingsmogelijkheden, ook bij andere onderdelen binnen de onderneming(sgroep). Daarbij speelt een rol dat niet wordt aanvaard dat werknemers zelf moeten solliciteren naar een alternatieve functie: die functies moeten in voorkomend geval expliciet worden aangeboden.

4. Onvoldoende bewijs
Voor alle zaken geldt dat een werkgever, die niet kan aantonen dat zijn kritiek op de werknemer terecht is, geen gewillig oor zal vinden bij de kantonrechter. Als een werknemer verweten wordt dat hij gemalverseerd heeft, maar de malversaties komen niet vast te staan of de kans bestaat dat een ander de malversaties heeft gepleegd, dan zal de kantonrechter de werknemer in bescherming nemen. Een vergelijking met het strafrecht ligt voor de hand: de strafrechter zal, hoe erg een misdrijf ook is, de verdachte niet naar het gevang sturen als zijn schuld niet vaststaat.

5. Zwakke zaak – toch ontbinding?
Veel werkgevers denken dat, als ze de zaak maar opzettelijk laten escaleren, de kantonrechter de overeenkomst wel zal ontbinden vanwege een “verstoorde arbeidsverhouding”. Ook denken veel werkgevers dat, als zij eerst een mislukte UWV-procedure hebben gevoerd, de rechter de overeenkomst vervolgens toch wel zal ontbinden vanwege het feit dat het “nu niet langer gaat”. Maar zolang de werknemer bereid is om met de werkgever samen te werken, ligt een toewijzing van het verzoek niet voor de hand.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Einde van de kortingsmaand bij het voeren van een pro-forma procedure?

Bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst dient rekening te worden gehouden met de wettelijke (of contractuele) opzegtermijn. Als de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd na ontvangst van een ontslagvergunning van het UWV, kan de werkgever één maand (de kortingsmaand) in mindering brengen op de opzegtermijn. De opzegtermijn moet wel minimaal één maand bedragen.

De arbeidsovereenkomst kan naast opzegging ook met wederzijds goedvinden worden beëindigd (middels een vaststellingsovereenkomst) of door ontbinding door de kantonrechter. Onder de huidige regelgeving verkrijgt de werknemer ook één maand korting op de opzegtermijn indien de arbeidsovereenkomst is ontbonden door de kantonrechter (art. 16 lid 3 Werkloosheidswet). Indien met wederzijds goedvinden een einde komt aan de arbeidsovereenkomst mag de kortingsmaand niet gehanteerd worden.

Het idee achter de kortingsmaand is dat de werkgever op die manier gecompenseerd wordt voor de tijd die hij kwijt is aan het voeren van een ontbindingsprocedure. In de praktijk leidt dat ertoe dat veel werkgevers de proforma een ontbindingsprocedure voor de kantonrechter voeren om zo één maand korting op de opzegtermijn te krijgen. De proforma procedure is echter niet te vergelijken met een inhoudelijke procedure en kost nauwelijks tijd. De vraag is dan ook hoe lang de kortingsmaand de werkgever nog een maand salaris kan besparen.

De Tweede Kamer heeft op 30 oktober 2012 namelijk ingestemd met een wetsvoorstel (Wet vereenvoudiging regelingen UWV) waardoor de kortingsmaand wordt afgeschaft bij het voeren van een proforma ontbindingsprocedure. Het voorstel ligt op dit moment bij de Eerste Kamer. De bedoeling van de wijziging is om geen verschil meer te laten bestaan tussen de opzegtermijn bij het voeren van een ontbindingsprocedure en het sluiten van een vaststellingsovereenkomst.

Als de Eerste Kamer met het wetsvoorstel instemt, zal de wet per 1 januari 2013 in werking treden. Het was even onduidelijk wat dit zou betekenen voor ontslagregelingen die voor 1 januari 2013 zijn getroffen maar waarvan de ontbindingsdatum na 1 januari 2013 is gelegen. Inmiddels blijkt uit de overgangsregeling dat de korting nog wel wordt toegepast na 1 januari 2013 indien de proforma procedure is gevoerd vóór 1 januari 2013. Bij procedures die de komende weken worden gevoerd, kan dus nog rekening gehouden worden met de kortingsmaand. Na 1 januari 2013 is dat waarschijnlijk voorbij maar het laatste woord is aan de Eerste Kamer.

Indien u vragen heeft kunt u contact opnemen met Anouk de Koning (anoukdekoning@potjonker.nl / 023-5530230) of één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht.

Houd bij het in- of uitlenen van personeel rekening met de meldings- of registratieplicht!

Sinds 1 juli 2012 is in de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI) opgenomen dat bedrijven verplicht zijn om bij de Kamer van Koophandel te melden of te laten registreren dat zij arbeidskrachten ter beschikking stellen. Deze verplichting geldt zowel voor bedrijven die bedrijfsmatig personeel uitlenen als voor bedrijven die dat niet bedrijfsmatig doen. De wetswijziging heeft ook gevolgen voor bedrijven die personeel inlenen.

Onder het ter beschikking stellen van arbeidskrachten wordt verstaan het tegen een vergoeding (dus meer dan alleen dekking van de loonkosten) en onder toezicht en leiding laten werken van werknemers bij een inlenende partij. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een consultancy bureau dat tijdelijk een werknemer aan een klant uitleent of een werkgever die in het kader van een re-integratietraject een werknemer uitleent.

Er moet onderscheid gemaakt worden tussen de registratie- en de meldingsplicht. De registratieplicht geldt voor bedrijven die bedrijfsmatig personeel uitlenen. Dit dient in het Handelsregister geregistreerd te worden en wordt als zodanig in de bedrijfsomschrijving opgenomen. De meldingsplicht geldt voor bedrijven die weliswaar personeel ter beschikking stellen maar dit niet bedrijfsmatig doen. Zij zijn slechts verplicht om hiervan bij de Kamer van Koophandel een melding te doen (via telefoon of e-mail).

In de WAADI zijn enkele uitzonderingen opgenomen. Er geldt geen registratie- of meldingsplicht als sprake is van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht (de werkzaamheden vinden dan plaats onder leiding en toezicht van de uitlener). Ook wanneer sprake is van (tijdelijke) collegiale uitlening zonder het doel om winst te maken, geldt geen meldings- of registratieplicht. Tot slot geldt er ook geen meldings-of registratieplicht wanneer personeel binnen het concern wordt uitgeleend.

Indien bedrijven niet melden of laten registreren dat zij personeel ter beschikking stellen, lopen zij het risico een boete opgelegd te krijgen van de Inspectiedienst van SZW. Deze boete bedraagt € 12.000,00 per werknemer. Bij recidive binnen vijf jaar worden de boetes per werknemer verdubbeld.

Maar ook voor bedrijven die personeel inlenen, geldt een verplichting. Zij moeten namelijk (in het Handelsregister) controleren of het bedrijf waarvan zij het personeel inlenen, wel als uitlener geregistreerd staat. Indien dit niet het geval is, loopt ook de inlener het risico een boete opgelegd te krijgen. Deze bedraagt ook € 12.000,00 per werknemer.

Indien u vragen heeft of twijfelt of deze verplichtingen in uw geval van toepassing zijn, neem dan contact op met Anouk de Koning (anoukdekoning@potjonker.nl / 023-5530230) of één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht.

Valpartij voor de deur: aansprakelijkheid voor werkgever

Een werkneemster, via het uitzendbureau werkzaam bij het CBS, loopt aan het einde van een werkdag over het voorterrein van het bedrijf, valt en loopt ernstig polsletsel op. Ze stelt het CBS aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de valpartij. De kantonrechter Den Haag stelt werkneemster in het ongelijk, maar het hof Den Haag oordeelt anders.

Kantonrechter
De facilitaire dienst van het CBS heeft de zorg over het onderhoud van het voorterrein waar werkneemster is gevallen als gevolg van een losliggende kiezelsteen. De kantonrechter Den Haag oordeelt dat het voorterrein van het CBS niet kan worden aangemerkt als ‘werkplek’ in de zin van artikel 7:658 BW. Daarnaast vond de valpartij niet plaats ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’. Het is niet gebleken dat de werknemers van het CBS het voorterrein gebruiken om hun werkzaamheden uit te voeren. De enkele omstandigheid dat de werkneemster zich op maar 20 meter van de hoofdingang van het pand van het CBS bevond, maakt dit niet anders. De vorderingen van de werkneemster worden afgewezen. De werkneemster neemt hier geen genoegen mee en gaat in hoger beroep.  

Hof
Het hof is het niet met de kantonrechter eens en komt tot een ander oordeel. Het voorterrein behoort juist wél tot de werkplek. De werknemers van het CBS komen het gebouw binnen en verlaten het gebouw via het voorterrein. Volgens het hof heeft de aanwezigheid van de werkneemster op het voorterrein van het CBS-gebouw voldoende functioneel verband met haar werkzaamheden om te kwalificeren als ‘arbeidsplaats’. De zorgplicht en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek. In casu heeft het CBS zeggenschap over (het onderhoud van) het voorterrein. Het CBS is tekortgeschoten in de zorgplicht jegens de werkneemster. Het CBS heeft de gevaarlijke situatie met losliggende kiezelstenen laten voortbestaan. Het hof oordeelt dat het CBS aansprakelijk is voor de schade van de werkneemster.

Het beroep van het CBS op de ‘hoge hakken’ van de werkneemster, treft geen doel: het dragen van schoenen met (hoge) hakken levert in de omstandigheden van het geval volgens het hof niet op dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werkneemster.

Dit arrest kan een les zijn voor de aankomende (strenge?) winter: veeg de sneeuw van uw voorterrein om nare valpartijen en eventuele aansprakelijkheid te voorkomen!

Arrest: Gerechtshof ’s-Gravenhage 25 september 2012, LJN: BX8919

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Saskia Boonstra (boonstra@potjonker.nl) of met één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht van Pot Jonker Seunke Advocaten, 023-5530230.

Reorganisatie. Stap 4 – de ontslagprocedure

U wilt reorganiseren, uw ondernemingsraad heeft ter zake van uw reorganisatieplannen positief geadviseerd en met de vakbonden bent u het eens geworden over een sociaal plan. De volgende stap is dat de ontslagprocedure in gang wordt gezet.

Voor alle duidelijkheid: als sprake is van een ontslag van meer dan 20 werknemers, moet u (wellicht) voldoen aan de verplichtingen op grond van de Wet Melding Collectief Ontslag. In het navolgende wordt er vanuit gegaan dat u aan die verplichtingen heeft voldaan.

Voordat u de procedure opstart, gaat u – normaliter – met de individuele medewerkers praten over hun boventalligheid. Negen van de tien keer staat in het sociaal plan dat een termijn moet worden benut om te zoeken naar alternatief werk binnen (of buiten) de onderneming. Ook als u al weet dat het alternatieve werk er niet is, is het zaak daarbij stil te staan omdat daarover kritische vragen zullen worden gesteld als u vervolgens de gang naar UWV WERKbedrijf maakt om ontslagvergunningen aan te vragen. UWV WERKbedrijf moet toetsen of voldoende is gezocht naar passende alternatieve arbeid en zal, als niet de overtuiging bestaat dat dat werk er niet is, de ontslagvergunningen weigeren.

Moet u eigenlijk wel naar UWV WERKbedrijf? Er zijn in deze situatie drie procedures denkbaar: u komt tot zaken op basis van een vaststellingsovereenkomst (1), u vraagt toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen aan UWV WERKbedrijf (2) of u gaat naar de kantonrechter (3).

1. De simpelste beëindigingsmethode is het eens worden over een vaststellingsovereenkomst. Werknemers die ervan overtuigd zijn dat zij op goede gronden zijn aangewezen om af te vloeien en die het met de inhoud van het sociaal plan eens zijn kunnen, zonder dat zij hun WW-rechten op het spel zetten, met u een vaststellingsovereenkomst sluiten. De enige reden om dat niet te doen (als de werknemers met hun ontslag instemmen) zou zijn dat een UWV WERKbedrijf procedure of een procedure voor de kantonrechter wellicht enige tijd in beslag neemt en de werknemer zou zich dus op het standpunt kunnen stellen dat, door akkoord te gaan, hij eerder werkloos wordt dan als hij niet akkoord gaat. U kunt dit probleem tackelen door aan de werknemer een extra vergoeding te betalen voor het feit dat u de procedure niet hoeft te voeren.

2. Als de werknemer niet instemt met zijn ontslag, kan de gang naar UWV WERKbedrijf worden gemaakt. Deze zal aan de hand van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels toetsen of de reorganisatie goed is verlopen en of de medewerker op juiste gronden ontslag is aangezegd. Is dat het geval dan zal toestemming voor opzegging worden gegeven (de ontslagvergunning) en dan kunt u de arbeidsovereenkomst vervolgens schriftelijk opzeggen. Aan de vergunning van UWV WERKbedrijf is een geldigheidstermijn gebonden en u moet van de vergunning dus ook binnen die tijd gebruik maken. Daarnaast moet u nog een opzegtermijn in acht nemen.

Als de werknemer het met zijn ontslag, ondanks de toestemming van UWV WERKbedrijf niet eens is, kan hij een zogeheten kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten waarin hij herstel van de dienstbetrekking kan vorderen of een (aanvullende) schadevergoeding.

3. U kunt ook een ontbindingsverzoek indienen bij de kantonrechter. De kantonrechter is niet aan het Ontslagbesluit en de Beleidsregels gebonden, maar de meeste kantonrechters zullen die regels ook toepassen omdat de daarin vervatte regels de vertaling zijn van wat in Nederland maatschappelijk aanvaard is als het gaat om reorganisatieontslagen. Anders dan UWV WERKbedrijf kan de kantonrechter aan de werknemer bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding toekennen. Hij zal dat echter alleen in afwijking van het sociaal plan doen als hij vindt dat dat sociaal plan niet geldt (zie daarover een vorige blog) of als hij vindt dat de medewerker eigenlijk niet voor ontslag voorgedragen had moeten worden. In zo’n geval kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet ontbinden, maar hij kan er ook voor kiezen om een (aanvullende) vergoeding toe te kennen in afwijking van het sociaal plan.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid na een cosmetische ingreep?

Op 9 juli 2012 heeft de kantonrechter te Middelburg een interessante uitspraak gedaan (LJN BX5083) over de vraag of sprake is van ziekte wanneer de werknemer een cosmetische ingreep en of die “ziekte” is veroorzaakt door opzet van de werknemer.

Op grond van artikel 7:629 BW heeft een werknemer recht op loon als hij arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte. Dat artikel bepaalt echter ook dat een zieke werknemer geen recht heeft op loon als de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt. Het uitgangspunt in de wetsgeschiedenis is dat pas sprake is van ziekte als gevolg van opzet wanneer de opzet van de werknemer gericht is op het ziek worden. Daarvan zal niet snel sprake zijn. Zo kan opzettelijk risicovol gedrag, zoals bijvoorbeeld bungeejumpen, niet leiden tot het verlies van de loonaanspraak tijdens ziekte; het gedrag van de werknemer is immers niet gericht op het ziek worden.

In de kwestie waar de kantonrechter Middelburg over moest oordelen heeft een werknemer twee cosmetische ingrepen ondergaan. In verband daarmee heeft de werknemer zich ziek gemeld. De werkgever heeft de ziekmelding niet geaccepteerd en heeft de niet gewerkte uren in mindering gebracht op het verlofsaldo van de werknemer. Partijen hebben de kwestie gezamenlijk aan de kantonrechter voorgelegd.

De kantonrechter heeft overwogen dat sprake is van ziekte als een werknemer na een cosmetische ingreep niet kan werken ten gevolge van zijn lichamelijke toestand. De vraag is vervolgens of de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. De kantonrechter is van oordeel dat dat zo is indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Er is dan sprake van het zogenoemde zekerheidsbewustzijn van de werknemer dat hij door ziekte verhinderd zal zijn de arbeid te verrichten gedurende de periode van herstel. Dit zekerheidsbeginsel is naar het oordeel van de kantonrechter aan te merken als opzet. De kantonrechter oordeelde verder dat de ziekte, als sprake is van een medische noodzaak voor de ingreep, niet opzettelijk is veroorzaakt. De kantonrechter kon geen oordeel geven over de vraag of in dit geval sprake was van een loondoorbetalingsverplichting, (mede) vanwege het feit dat een oordeel van de bedrijfsarts over het bestaan van een medische noodzaak ontbrak.

Kortom; de kantonrechter Middelburg oordeelt dat er een loondoorbetalingsverplichting is indien er een medische noodzaak voor een ingreep bestaat, maar dat sprake kan zijn van opzet indien sprake is van een zuiver cosmetische ingreep. In dat geval is er geen loondoorbetalingsverplichting. Indien werkgever en werknemer het niet eens zijn over de vraag of sprake is van een medische noodzaak, verdient het aanbeveling de bedrijfsarts in te schakelen en om een oordeel te vragen.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Meike van Heek (vanheek@potjonker.nl) of met één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht van Pot Jonker Seunke Advocaten, 023-5530230.

Reorganisatie. Stap 3 – De inhoud van het sociaal plan

Een sociaal plan: wat moet daar zoal in staan? Uiteraard hangt de vraag in hoeverre de werkgever de werknemers tegemoet wil en kan komen vooral af van de vraag hoe financieel gezond de werkgever is.

1. Over en weer moet worden stilgestaan bij de vraag of mooie beloftes kunnen worden waargemaakt: een werkgever die omvalt als hij vergoedingen moet betalen op basis van de kantonrechtersformule met correctiefactor 1,5, kan dat soort afspraken beter niet maken en vice versa: de bonden of de OR zouden op dat soort afvloeiingsafspraken helemaal niet moeten (willen) aandringen. Daarom is het zaak dat werkgever en werknemersvertegenwoordigers goed praten over de vraag wat financieel wel en niet haalbaar is.

2. Daarbij is het van belang om de kosten van het sociaal plan goed door te rekenen, ook wat andere voorzieningen dan de ontslagvergoeding betreft. Als een magere ontslagvergoeding wordt afgesproken, maar lange zoektermijnen en prijzige herplaatsings- of outplacementtrajecten, is het zaak die kosten op voorhand in te schatten.

3. Bij een “terechte” reorganisatie is uitgangspunt de neutrale kantonrechtersformule (dus C=1). Deze correctiefactor wordt in de toelichting op de kantonrechtersformule ook met zoveel woorden genoemd. Maar als het gaat om een werkgever die veel vet op de botten heeft of die wil reorganiseren, niet vanwege financiële noodzaak, maar om andere redenen, ligt een hogere ontslagvergoeding in de reden.

4. Daarnaast moet gedacht worden aan voorzieningen die de werknemer aan ander werk helpen: een scholingsbudget, een outplacementtraject, maar bijvoorbeeld ook een salarissuppletieregeling (in plaats van een vergoeding ineens).

5. Heikel onderwerp is vaak de ouderen- en/of plaatsmakersregeling. Met de ouderenregeling wordt gedoeld op een voor ouderen afwijkende afvloeiingsregeling. De vraag is of een dergelijke regeling mogelijk is omdat dat verboden onderscheid naar leeftijd zou kunnen opleveren (afhankelijk van de vraag hoe die ouderenregeling in het vat gegoten wordt). Met de plaatsmakersregeling wordt gedoeld op de situatie dat iemand die niet boventallig is zelf vertrekt, daarvoor geld krijgt, en daardoor voorkomt dat iemand die wel boventallig is zal moeten vertrekken.

6. Daarnaast kan gedacht worden aan allerlei bijkomende voorzieningen zoals het genieten van betaald verlof voor sollicitatieactiviteiten, het vergoeden van de kosten van juridische bijstand, het betalen van een vakbondsbijdrage etc.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)