Op grond van artikel 7:668a BW komt pas een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand als partijen langer dan 36 maanden hebben samengewerkt gedurende opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of als er meer dan drie (bepaalde tijds-) arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan en tussen de ene en de andere overeenkomst niet meer dan drie maanden heeft gezeten.
De bedoeling van dit artikel is geweest om aan werkgevers een zekere flexibiliteit te gunnen. Voordat dit artikel in de wet kwam (1 januari 1999) kon de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd namelijk alleen worden opgezegd na toestemming van het UWV. In de praktijk ontstond toen een situatie waarbij werkgevers afwisselend medewerkers zelf in dienst namen of deze via het uitzendbureau voor hen lieten werken. Men noemde dat de zogeheten draaideurconstructie. Met de invoering van artikel 7:668a BW wilde de wetgever aan die draaideurconstructie een einde maken. Daarom is bepaald dat op enig moment sprake moet zijn van een contract voor onbepaalde tijd, maar dat moment is in het voordeel van de werkgever wel later gesteld dan tot dan toe het geval was. Een typisch gevalletje van polderen, dus.
De vraag waar juristen zich regelmatig mee geconfronteerd zien, is de vraag of niet ook misbruik kan worden gemaakt van de ketenregeling. Hoe moet je een situatie beoordelen waarin telkens sprake is van drie tijdelijke contracten voor een half jaar, dan een pauze van (stel) drieëneenhalve maand en daarna weer een reeks contracten voor bepaalde tijd? Uitgangspunt is – zo is in de jurisprudentie ook uitgemaakt – dat een dergelijke situatie mogelijk moet zijn. Toch zijn er wel “misbruik”situaties denkbaar. Zo heeft de kantonrechter in Amsterdam op 11 mei jl. (LJN BW6495) geoordeeld dat een werkgever – Sparkoptimus – misbruik had gemaakt van de situatie en/of het recht. Sparkoptimus had namelijk aan een werknemer voorgesteld dat hij drie maanden uit dienst zou gaan na afloop van een derde contract, terwijl Sparkoptimus in die periode de WW-uitkering zou aanvullen tot 100% van het laatstgenoten salaris. Na afloop van drie maanden WW zou Sparkoptimus opnieuw een dienstverband voor bepaalde tijd met de werknemer aangaan. Toen de werknemer dit voorstel niet aanvaardde gaf Sparkoptimus aan dat er dan een einde zou komen aan het contract en dat een verlenging niet aan de orde was. Vervolgens stapte de werknemer naar de rechter en stelde dat eigenlijk sprake was van een contract voor onbepaalde tijd omdat Sparkoptimus artikel 7:668a BW ongeoorloofd ontdook. De kantonrechter was dat met de werknemer eens. In zijn vonnis herhaalt hij dat het in principe mogelijk is om na een pauze van drie maanden iemand opnieuw voor bepaalde tijd in dienst te nemen, maar de rechter vindt dat in dit geval sprake is van een schijnhandeling. De bedoeling van Sparkoptimus was immers helemaal niet om de overeenkomst te beëindigen maar juist om deze voort te zetten. Zij wilde bovendien de werknemer aan zich binden door aan te bieden de WW-uitkering aan te vullen. De rechter meent dat in zo’n situatie geen beroep kan worden gedaan op artikel 7:668a BW. De werkgever moet na het einde van het derde contract een keuze maken: een contract voor onbepaalde duur aangaan of de werknemer laten gaan en aanvaarden dat de kans bestaat dat de werknemer dan een andere baan vindt en/of misschien niet zit te wachten op een terugkeer na een periode van drie maanden afwezigheid.
Klik hier voor de blog op de website van HRbase.
Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)
Geen opmerkingen:
Een reactie posten