Wisselende kansen bij het aanvechten van een evenementenvergunning

Wat zijn de mogelijkheden om met succes een verleende evenementenvergunning aan te vechten wegens te verwachten geluidsoverlast? Op 6 juni 2012 en op 8 februari 2012 deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak in zaken waarin geageerd werd tegen een evenementenvergunning. De uitkomst was in de twee zaken diametraal anders.

In AbRvS 6 juni 2012 (nr. 201106361/1/A3) was een aan een Oranjevereniging uit Katwijk aan den Rijn verleende vergunning voor de Najaarsfeesten 2010 voorwerp van beroep. Appellant maakte bezwaar tegen het besluit waarbij de evenementenvergunning verleend was, en waarbij ook ontheffing was verleend van het verbod gebruik te maken van geluidversterkende apparaten. Bij het besluit waren geluidsvoorschriften opgenomen die gedurende bepaalde uren van toepassing waren.

De appellant stelt een aantal inhoudelijke bezwaren met betrekking tot de hoogte van de toegestane geluidsniveaus aan de orde: de bij het besluit voorgeschreven normen zijn hoger dan die van de landelijke Nota ‘Evenementen met een luidruchtig karakter’ van het Ministerie van VROM uit 1996, het toegestane gemiddelde geluidsniveau van 65 dB(A) is te hoog, de te hoge geluidsniveaus leiden tot gehoorbeschadiging bij bezoekers, en een te korte nachtrust leidt voor de omwonenden tot onaanvaardbare risico’s wanneer deze de volgende dag moeten deelnemen aan het verkeer.

De Afdeling oordeelt dat de gemeente met de genoemde nota geen rekening hoefde te houden omdat deze geen algemeen verbindend voorschrift vormt en noch de APV noch de gemeentelijke beleidsnota Evenementenbeleid gemeente Katwijk er naar verwijzen. Verder oordeelt de Afdeling dat de afwijking van de landelijke nota niet betekent dat de normen onredelijk zijn.
De Afdeling oordeelt ook dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat het maximale gemiddelde geluidsniveau onredelijk was, en evenmin dat bezoekers en omwonenden geschaad werden door de geluidsoverlast.

Appellant doet verder een beroep op het EVRM. Volgens hem wordt met het besluit een inbreuk gemaakt op zijn privéleven zoals bedoeld in art. 8 EVRM. Dat die inbreuk tijdelijk is, vindt appellant niet van belang, omdat volgens hem ook een tijdelijke inbreuk fatale gevolgen kan hebben.
De Afdeling oordeelt echter dat, gezien het incidentele karakter van de overlast, art. 8 EVRM geen bescherming biedt. De feesten duurden slechts ruim een week, en er waren beperkingen gesteld aan het lawaai en aan de eindtijden.

Een andere uitkomst laat AbRvS 8 februari 2012 (nr. 201103095/1/A3) zien. In deze zaak was een evenementenvergunning verleend voor een kermis in het Olympisch stadion. Groot verschil met de Katwijkse zaak was dat de kermis voor een groot deel tijdens kantooruren zou plaatsvinden, en dat appellanten juist daar bezwaar tegen hadden. Uit een beleidsnota van het stadsdeel Oud-Zuid volgde dat evenementen in het Olympisch stadion met een middelzware en zware geluidsbelasting zoveel mogelijk buiten kantooruren dienden plaats te vinden. Niettemin had de burgemeester de kermis tijdens kantooruren vergund. Appellanten in deze zaak waren ‘kennisintensieve’ bedrijven. Zij hadden er dus juist belang bij dat het beleid gevolgd werd, terwijl de appellant uit Katwijk waarschijnlijk erg blij geweest zou zijn als de feesten overdag zouden hebben plaatsgevonden.

Het besluit tot verlening van de vergunning wordt vernietigd wegens een onzorgvuldige voorbereiding en een gebrekkige motivering. Daaraan legt de Afdeling ten grondslag dat door de burgemeester geen onderzoek is gedaan naar het aantal bezoekers van de kermis en de vergaarde omzet tijdens kantooruren. Dat de kermis een aanlooptijd nodig heeft om zodoende meer bezoekers te kunnen genereren, zoals de burgemeester betoogde, is niet nader gemotiveerd. De Afdeling acht ook niet aannemelijk gemaakt dat de middelbare scholieren uit de omgeving in het algemeen op werkdagen na 14:00 uur geen onderwijs meer genieten. Verder hecht de Afdeling weinig waarde aan het feit dat het toegestane geluidniveau op de gevel van het stadion strenger was dan de normaal gehanteerde grenswaarde, omdat het stadion niet geïsoleerd is naar de huidige maatstaven. Al met al is door de burgemeester ontoereikend onderbouwd dat met de belangen van appellanten voldoende rekening is gehouden.

Welke conclusies zijn te trekken uit deze twee zaken? In de eerste plaats dat een gemeente landelijk beleid op dit gebied slechts hoeft te volgen als daar in de APV naar verwezen is. Bij gebreke aan een dergelijke verwijzing geldt het eigen beleid, zoals in de Katwijkse zaak het geval was. In de tweede plaats dat, als een gemeente afwijkt van het eigen beleid, dat goed gemotiveerd zal moeten worden (wat in de Amsterdamse zaak niet gebeurd was).

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Taco Leemans (tel. 023 5530 230; leemans@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.

Praktijkdag 2012

Op 25 mei jl. vond de Pot Jonker Seunke Praktijkdag plaats. 11 Studenten hebben tijdens deze dag op een actieve en informele manier kennis kunnen maken met de advocatenpraktijk en de advocaten van ons kantoor. In teamverband hebben zij een casus voorbereid, een cliëntgesprek gevoerd en gepleit. De dag werd afgesloten met een rondvaart over de Haarlemse grachten, die ook nog eens werd gezegend met prachtig weer.

Lijkt het je ook leuk om op deze manier kennis te maken met ons kantoor? Houd dan de website in de gaten voor de aankondiging van een volgende Praktijkdag.

Zie voor meer foto's onze website: http://www.potjonker.nl/Praktijkdag

Garantie tot aan de hoek (en verder)

De gemeente wordt regelmatig geconfronteerd met vragen rond bankgaranties, zeker in deze woelige tijden, waarin haar wederpartijen als aannemers en ontwikkelaars het moeilijk hebben. Met name als binnen een contractuele relatie geen sprake is van ‘gelijk oversteken’’ – bijvoorbeeld als de betaling door de gemeente pas kan worden gevraagd nadat de raad een bestemmingsplan heeft vastgesteld – is het zaak dat de gemeente al bij het aangaan van het contract nadenkt over vraag waar zij staat, als de wederpartij het dan af zou laten weten. Terugdraaien van het genomen besluit is dan immers in de regel geen optie.

Een bankgarantie kan dan een oplossing bieden. In feite is dat een contract tussen de gemeente en de bank, dat de bank verplicht om aan de gemeente een vooraf benoemd bedrag uit te betalen als is voldaan aan de voorwaarden in die garantie gesteld. Het is dan aan de bank om te zien hoe zij het geld terug krijgt van de eigenlijke debiteur.

Voor de gemeente is dus van belang dat die garantie wordt gesteld door een solide bank en dat de voorwaarden waaronder de bank moet uitkeren aanvaardbaar zijn. Wat dat laatste betreft is er een onderscheid tussen afroepgaranties en concrete garanties. De eerste soort verplicht de bank uit te betalen, zodra de gemeente daarom vraagt (‘op eerste afroep’). Daarmee verschaft de gemeente zich een optimale positie tegenover de niet-nakomende wederpartij onder het motto: eerst betalen, dan praten. Dat is prettig bij een wederpartij die chicanes opwerpt om nakoming van de betalingsverplichting uit te stellen. Bij de tweede soort garantie behoeft de bank pas te betalen als de gemeente bepaalde bewijsstukken aan de bank toont, zoals een vonnis waarin is vastgesteld dat de gemeente recht heeft op betaling. Dat betekent dan dus dat de gemeente om aan haar geld te komen eerst zal moeten procederen en dat zij slechts tegen het risico van faillissement van de wederpartij beschermd is, niet tegen chicaneus gedrag.

Uiteraard verleent de bank zijn diensten niet voor niets. Een bankgarantie kost de wederpartij geld, zowel in de vorm van provisie als in de vorm van kredietruimte. Daarom proberen wederpartijen de gemeente regelmatig te bewegen af te zien van een bankgarantie en in plaats daarvan genoegen te nemen met een concerngarantie. Dat is jurdisch bezien niet iets anders dan een bankgarantie, maar dan een die niet wordt afgegeven door een bank maar door een moederbedrijf. Dat stelt de gemeente voor moeilijke vragen. Is het moederbedrijf bijvoorbeeld dan wel goed voor zijn geld? Een bank zal bovendien als regel op een afroepgarantie zonder meer uitbetalen, maar of het moederbedrijf zich ook zo netjes opstelt is minder zeker. En als er dus geprocedeerd moet worden tegen dat moederbedrijf, dan is het wel zaak dat dit hier te lande gevestigd is dan wel dat een in Nederland gewezen vonnis ten uitvoer kan worden gelegd in het land waar het moederbedrijf gevestigd is. Kortom: een concerngarantie biedt in het algemeen minder zekerheid dan een bankgarantie.

Omdat de waarde van de bankgarantie bepaald wordt door de precieze inhoud, verdient het aanbeveling om over die inhoud ook tevoren afspraken te maken. Dat kan door in de te sluiten overeenkomst de tekst van de te stellen garantie als bijlage bij te voegen; het kan eventueel ook door tenminste het soort garantie te benoemen (‘Op eerste afroep van de gemeente’) en de gemeente de bevoegdheid te geven een onduidelijke garantie af te keuren (‘ten genoegen van de gemeente zekerheid stellen in de vorm van een afroepgarantie’).

Dan duikt vervolgens ook de vraag op naar de periode, waarvoor de garantie wordt gesteld. Een garantie die afloopt – en dus niet meer ingeroepen kan worden – op een moment dat er nog planschadeclaims kunnen binnenkomen, is bijvoorbeeld niet handig.

Ook van belang is het moment af te spreken, waarop de garantie door de bank moet zijn gesteld. Dat moet natuurlijk liggen vóór het moment, waarop de gemeente ‘niet meer terug kan’. Een afspraak dat een bankgarantie voor planschadeclaims pas behoeft te worden gesteld nadat de gemeente het bestemmingsplan al heeft gewijzigd, is ook niet handig: gaat de wederpartij in de tussentijd failliet, dan heeft de gemeente wel het planschaderisico, maar geen dekking.

Een laatste, maar misschien wel belangrijkste aandachtspunt bij het bedingen van garanties is de controle achteraf of deze ook daadwerkelijk gesteld worden. In een contract opnemen dat dit binnen 14 dagen na ondertekening moet gebeuren, maar vervolgens na jaren vaststellen dat dit nooit gebeurd is, is een gemiste kans.

Voor vragen over bank- en concerngaranties kunt u contact opnemen met Bart Mendel (mendel@potjonker.nl) of Jan Coen Binnerts (binnerts@potjonker.nl).

Misbruik ketenregeling?

Op grond van artikel 7:668a BW komt pas een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand als partijen langer dan 36 maanden hebben samengewerkt gedurende opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of als er meer dan drie (bepaalde tijds-) arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan en tussen de ene en de andere overeenkomst niet meer dan drie maanden heeft gezeten.

De bedoeling van dit artikel is geweest om aan werkgevers een zekere flexibiliteit te gunnen. Voordat dit artikel in de wet kwam (1 januari 1999) kon de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd namelijk alleen worden opgezegd na toestemming van het UWV. In de praktijk ontstond toen een situatie waarbij werkgevers afwisselend medewerkers zelf in dienst namen of deze via het uitzendbureau voor hen lieten werken. Men noemde dat de zogeheten draaideurconstructie. Met de invoering van artikel 7:668a BW wilde de wetgever aan die draaideurconstructie een einde maken. Daarom is bepaald dat op enig moment sprake moet zijn van een contract voor onbepaalde tijd, maar dat moment is in het voordeel van de werkgever wel later gesteld dan tot dan toe het geval was. Een typisch gevalletje van polderen, dus.

De vraag waar juristen zich regelmatig mee geconfronteerd zien, is de vraag of niet ook misbruik kan worden gemaakt van de ketenregeling. Hoe moet je een situatie beoordelen waarin telkens sprake is van drie tijdelijke contracten voor een half jaar, dan een pauze van (stel) drieëneenhalve maand en daarna weer een reeks contracten voor bepaalde tijd? Uitgangspunt is – zo is in de jurisprudentie ook uitgemaakt – dat een dergelijke situatie mogelijk moet zijn. Toch zijn er wel “misbruik”situaties denkbaar. Zo heeft de kantonrechter in Amsterdam op 11 mei jl. (LJN BW6495) geoordeeld dat een werkgever – Sparkoptimus – misbruik had gemaakt van de situatie en/of het recht. Sparkoptimus had namelijk aan een werknemer voorgesteld dat hij drie maanden uit dienst zou gaan na afloop van een derde contract, terwijl Sparkoptimus in die periode de WW-uitkering zou aanvullen tot 100% van het laatstgenoten salaris. Na afloop van drie maanden WW zou Sparkoptimus opnieuw een dienstverband voor bepaalde tijd met de werknemer aangaan. Toen de werknemer dit voorstel niet aanvaardde gaf Sparkoptimus aan dat er dan een einde zou komen aan het contract en dat een verlenging niet aan de orde was. Vervolgens stapte de werknemer naar de rechter en stelde dat eigenlijk sprake was van een contract voor onbepaalde tijd omdat Sparkoptimus artikel 7:668a BW ongeoorloofd ontdook. De kantonrechter was dat met de werknemer eens. In zijn vonnis herhaalt hij dat het in principe mogelijk is om na een pauze van drie maanden iemand opnieuw voor bepaalde tijd in dienst te nemen, maar de rechter vindt dat in dit geval sprake is van een schijnhandeling. De bedoeling van Sparkoptimus was immers helemaal niet om de overeenkomst te beëindigen maar juist om deze voort te zetten. Zij wilde bovendien de werknemer aan zich binden door aan te bieden de WW-uitkering aan te vullen. De rechter meent dat in zo’n situatie geen beroep kan worden gedaan op artikel 7:668a BW. De werkgever moet na het einde van het derde contract een keuze maken: een contract voor onbepaalde duur aangaan of de werknemer laten gaan en aanvaarden dat de kans bestaat dat de werknemer dan een andere baan vindt en/of misschien niet zit te wachten op een terugkeer na een periode van drie maanden afwezigheid.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)