Kort voor kerst 2011 heeft de Europese Commissie een ontwerp voor een nieuwe Algemene Aanbestedingsrichtlijn gepubliceerd. Deze moet de richtlijn uit 2004 vervangen en per juni 2014 in het Nederlands recht worden geïmplementeerd, ervan uitgaande dat hij tijdig door het Europees Parlement wordt vastgesteld. Die vaststelling is voorzien in de loop van 2012.
Het richtlijnvoorstel bevat deels een codificatie van rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG, bijvoorbeeld op het punt van inbesteding (het onderhands plaatsen van opdrachten door overheden aan daaraan gelieerde ondernemingen) en de samenwerking tussen overheden (hetgeen niet als opdracht wordt gezien, hoewel deze wel degelijk kan inhouden dat de ene overheid voor de ander werk verricht en daarvoor betaald krijgt). Ook de rechtspraak over de vraag wanneer het wijzigen van een geplaatste opdracht tot een nieuwe, opnieuw aan te besteden opdracht leidt, is daarin vastgelegd. Maar naast codificatie bevat het voorstel ook tal van wijzingen.
Misschien wel de meest ingrijpende daarvan is het verdwijnen van het onderscheid tussen A en B-diensten. Nu is het zo dat het volledige aanbestedingsregime slechts van toepassing is op dienstenopdrachten, die betrekking hebben op een beperkte groep diensten (opgesomd in bijlage IIA bij de huidige richtlijn). De verplichtingen ter zake van de aanbesteding van overige diensten (opgesomd in bijlage IIB) zijn in de huidige richtlijn zeer summier en beperken zich tot kennisgeving achteraf van de plaatsing van de opdracht. Dat neemt niet weg dat enigerlei aanbesteding van dergelijke IIB-diensten soms geboden kan zijn op grond van het EG-verdrag, meer in het bijzonder: het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Er dient dan wel sprake te zijn van een (potentieel) grensoverschrijdende situatie. Gaat het om de aanbesteding van – bijvoorbeeld – advocatendiensten op het terrein van Nederlands recht in in Den Helder, dan zal dat aspect veelal ontbreken. Dan is er dus geen verplichting om openbaar aan te besteden. Een meervoudig onderhandse aanbesteding is dan geoorloofd. De praktijk bedient zich daar graag van, omdat een opdrachtgever door zelf te bepalen wie hij uitnodigt om daar aan deel te nemen, kan voorkomen dat hij de opdracht moet gunnen aan een partij in wie hij op voorhand al geen vertrouwen heeft. Bij de uitvoering van veel diensten speelt dat vertrouwen een niet onbelangrijke rol.
Als gezegd, voorziet het voorstel er in dat het onderscheid tussen A en B-diensten verdwijnt. Alle diensten met een waarde boven de drempel van euro 200.000 (met uitzondering van sociale diensten en diensten op het gebied van gezondheidszorg, cultuur en onderwijs) moeten volgens het voorstel worden aanbesteed op basis van een procedure, waar enigerlei oproep tot mededinging aan vooraf moet gaan, dus die open is voor alle aanbieders. Deze wijziging zou wel eens grote invloed kunnen hebben op de markten voor dienstverlening aan de overheid op het gebied van bijvoorbeeld consultancy, advocatuur, notariaat, fiscaal advies.
Wel is het straks in meer gevallen dan nu mogelijk om, in plaats van een openbare aanbestedingsprocedure of een procedure na voorafgaande selectie, te kiezen voor een onderhandelingsprocedure. Ook aan zo’n onderhandelingsprocedure zal echter een oproep tot mededinging vooraf moeten gaan, waarna de opdrachtgever op basis van een transparante selectieprocedure het aantal belangstellende partijen kan terugbrengen tot minimaal drie, om vervolgens daarmee te onderhandelen. Hij kan dus niet meer zelf ‘bekende’ partijen uitnodigen, zoals bij meervoudig onderhandse aanbesteding wel mogelijk is.
Voor gemeenten en andere lagere overheden voorziet de richtlijn in een enigszins “verlicht” regime als het gaat om de wijze waarop een oproep tot mededinging geplaatst moet worden; dat kan via een soort algemene oproep op voorhand aan het begin van een begrotingsjaar, waarin partijen al gevraagd kan worden hun belangstelling kenbaar te maken. Tegen de tijd dat de procedure actueel wordt, kan de aanbestedende dienst er dan voor kiezen om alleen met degene die toen al gereflecteerd hebben, verder te gaan. Ook geeft het verlichte regime ruimte om kortere termijnen te hanteren.
Hiervoor kwam al even ter sprake dat voor een aantal “sociale en andere diensten” een ander regime zal gelden. Ten eerste geldt bij deze diensten dat de drempel voor toepassing van de richtlijn volgens het ontwerp hoger wordt gesteld dan bij andere diensten, t.w. op euro 500.000 in plaats van euro 200.000. Maar ook geldt dat de lidstaten meer vrijheid krijgen om voor deze diensten in plaats van de bestaande procedures aanbestedingsprocedures te ontwerpen, toegesneden op deze specifieke diensten. Een leuke opgave voor de nationale wetgever dus.
Als gevolg van de presentatie van deze voorstellen is het lot van het voorstel voor een Aanbestedingswet, dat bij de Kamer aanhangig is, onzeker geworden. Deze wet dient o.m. ter implementatie van de huidige richtlijn. Op het eerste gezicht lijkt het niet vruchtbaar daarmee door te gaan, als kort na de eerst mogelijke inwerkingtreding daarvan de noodzaak tot wijziging zich reeds aan zou dienen. Maar of dat werkelijk zo is, moet natuurlijk worden afgewacht, want het is niet gezegd dat het Europees Parlement de nieuwe richtlijn inderdaad al dit jaar zal vaststellen.
Meer informatie bij Jan Coen Binnerts (binnerts@potjonker.nl), Remmert Sluijter (sluijter@potjonker.nl) of Leonie Dutmer (dutmer@potjonker.nl).
Geen opmerkingen:
Een reactie posten