Snelheidsverhoging op de A13 Overschie; de Minister wordt teruggefloten

De uitspraak van 21 november 2013 van de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2013:9074) haalde het nieuws: de rechter zet een streep door de snelheidsverhoging op de A13 Overschie. Niet perse omdat geluid- en luchtkwaliteitnormen werden overschreden, maar – simpel gesteld – omdat bij de benodigde belangenafweging ter zake van die luchtkwaliteit en geluid niet juist met de (gezondheids)belangen van de omwonenden was omgegaan.

Het verkeersbesluit was genomen door de Minister van Infrastructuur en Milieu, waarbij in plaats van de geldende 80 km per uur, een maximum snelheid wordt ingesteld van 100 km per uur in beide richtingen over een wegdeel van ongeveer 4 kilometer. De eerdere verlaging naar 80 km per uur zag overigens destijds op de beheersing van de luchtkwaliteit.

De minister had gesteld dat de verhoging van de maximum snelheid nodig was zodat weer aansluiting bestond met de maximum snelheid op de Nederlandse autosnelwegen. Aangegeven werd dat het mogelijk was om de snelheid te verhogen omdat er in de nabijheid van de A13 Overschie geen luchtkwaliteitsknelpunten meer waren. Omdat auto’s ook steeds schoner worden was snelheidsverlaging naar de oorspronkelijke 80 kilometer per uur niet aan de orde omdat dit geen substantiële bijdrage meer zou leveren aan het voldoen aan de Europese luchtkwaliteitsnormen. Ook akoestisch zag de minister geen probleem in deze snelheidsverhoging nu de maximaal toegestane geluidsproductie op grond van de geldende geluidproductieplafonds niet overschreden werd door de toename van de geluidsproductie als gevolg van de verhoging van de maximum snelheid.

Tegen deze besluitvorming waren verschillende partijen opgekomen. Zij beriepen zich op de geluidsnormen, de luchtkwaliteitsnormen en de benodigde belangenafweging.

De rechtbank maakte korte metten met het standpunt van de Minister. Over geluid overwoog de rechtbank dat bij het nemen van het verkeersbesluit er ten onrechte van was uitgegaan dat de toename van geluidbelasting mocht worden opgevangen in de zogenaamde werkruimte van de geluidproductieplafonds en dat verweerder ten onrechte geen rekening had gehouden met motoren, voor zover deze piekgeluiden veroorzaken. De rechtbank kwam tot deze conclusie na een uitgebreide weging van de wijziging van de Wet milieubeheer in verband met de invoering van geluidproductieplafonds en de overheveling van Hoofdstuk 9 van de Wet geluidhinder naar de Wet milieubeheer. Analyse van citaten uit de kamerstukken leidden tot de conclusie dat de werkruimte van 1,5 dB bedoeld was om – tijdelijk – verkeersgroei op te vangen en de wegbeheerder de tijd te gunnen om maatregelen te nemen. De Minister had niet kunnen onderbouwen dat hier sprake was van een tijdelijk gebruik van de werkruimte. Ook werd verwezen naar de jaarlijkse rapportageplicht waaruit de rechtbank concludeerde dat het nu al aan de orde was om maatregelen te nemen en niet geoordeeld kon worden dat de werkruimte volledig kon worden benut zo lang maar binnen die 1,5 dB-norm werd gebleven.

Over de luchtkwaliteit oordeelde de rechtbank dat weliswaar niet op voorhand de conclusie gerechtvaardigd was dat strijd bestond met ondermeer het standstill-beginsel uit de Richtlijn Luchtkwaliteit maar dat dat onverlet liet dat het van de lidstaten verlangde streven, dat in dat standstill-beginsel was neergelegd, voor verweerder een rol zou moeten spelen in het kader van de belangenafweging.

De rechtbank concludeert vervolgens na een analyse van de gebruikte berekeningen en de bekende meetgegevens dat verweerder bij het nemen van het verkeersbesluit ten onrechte had volstaan met de motivering dat de berekende waarde (van stikstofdioxide) binnen de geldende norm viel. De Minister had volgens de rechtbank onvoldoende betekenis toegekend aan de van de berekeningen afwijkende metingen en bijvoorbeeld aan het feit dat een groot aantal woningen pal langs de A13 staan, terwijl daarmee blijkens de gebruikte meetpunten geen rekening was gehouden. Het huiswerk moest dus over.

Afsluitend beoordeelde de rechtbank of de door de Minister gemaakte – en ingevolge de Wegenverkeerswet benodigde – belangenafweging niet zodanig evenredig was, dat zij niet in redelijkheid tot dat besluit had kunnen komen. Allereerst werd geconcludeerd dat de geconstateerde onzorgvuldigheden met betrekking tot geluid en luchtkwaliteit ertoe leidden dat de Minister niet het juiste gewicht heeft toegekend aan de belangen van de omwonenden. Deze belangen betreffen hun leefomgeving in algemene zin en hun gezondheid in het bijzonder. De rechtbank zette deze belangen af tegen de gestelde verkeerskundige belangen die de Minister aan het besluit ten grondslag had gelegd. Vervolgens werd de verkeerskundige argumentatie van de Minister met feitelijke onderbouwingen van tafel geveegd.

De minister werd aldus naar huis gestuurd met de opdracht een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

Of hoger beroep wordt ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is nog niet bekend.

Rb. Rotterdam 21 november 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9074

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marieke Dankbaar (tel. 023 5530 230;dankbaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Eerste ‘conclusie’ in bestuursrechtelijk geschil

Op 23 oktober 2013 is de eerste bestuursrechtelijke conclusie genomen door R.J.G.M. Widdershoven, Staatsraad Advocaat-Generaal. De conclusies dienen ter bevordering van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling in het bestuursrecht. Deze eerste conclusie beantwoordt de vraag welke termijn in het licht van artikel 6 EVRM als redelijk kan worden beschouwd voor de duur van een bestuursrechtelijke procedure (bestaande uit de doorgaans verplichte bestuurlijke voorprocedure – meestal een bezwaarschriftprocedure – en de daarop volgende rechterlijke procedure in één of twee instanties). Het antwoord luidt kort gezegd: vier jaar.

De conclusie is gevraagd in een zaak over de weigering van een verblijfsvergunning. Zij bestrijkt echter het gehele bestuursrecht, ook het ruimtelijk bestuursrecht, aangezien de eis van een afdoening binnen een redelijke termijn voor het gehele bestuursrecht geldt. Het vragen van een conclusie in het bestuursrecht is sinds 1 januari 2013 mogelijk op grond van het nieuwe artikel 8:12a Awb. Hoewel een conclusie niet bindend is, mag worden verwacht dat de bestuursrechter de conclusie in de meeste gevallen zal volgen.

De hoogste bestuursrechters zitten op dit moment nog niet op één lijn wat betreft de lengte van de redelijke termijn. De Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad (in belastingzaken) gaan uit van een redelijke totale duur van vier jaar, onderverdeeld in termijnen van een half jaar voor de bezwaarfase, anderhalf jaar voor het beroep in eerste aanleg en twee jaar voor het hoger beroep. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en het College van Beroep voor het bedrijfsleven gaan uit van een redelijke totale duur van vijf jaar: één jaar voor de bezwaarfase, twee jaar voor het beroep in eerste aanleg en twee jaar voor het hoger beroep.

De Staatsraad Advocaat-Generaal concludeert tot het aansluiten bij de jurisprudentie van de CRvB en de Hoge Raad. Dus een totale termijn van vier jaar, waarbinnen voor bezwaar, beroep en hoger beroep een termijn van respectievelijk 6, 18 en 24 maanden als redelijk beschouwd moet worden. Beslist de rechter in eerste en enige aanleg, dan geldt een redelijke termijn in bezwaar en beroep van respectievelijk 6 en 24 maanden. 
De Advocaat-Generaal schetst ook nog een tweede optie met een iets ruimere termijn voor de afhandeling van een bezwaarschrift, waarin de deeltermijnen respectievelijk 8, 20 en 20 maanden zijn (in totaal ook vier jaar).

Afwijking van deze standaardtermijnen wegens bijzondere omstandigheden is en blijft overigens mogelijk, zowel een afwijking naar boven als naar beneden. Dergelijke omstandigheden kunnen gelegen zijn in de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van de klager gedurende de hele procesgang en de aard van het besluit en het daardoor getroffen belang van de klager.

Als bij de eerste optie wordt aangesloten, geldt in de toekomst voor bijvoorbeeld reguliere omgevingsvergunningen een totale redelijke termijn van vier jaar. 
De conclusie bevat geen uitdrukkelijk advies over de redelijke termijn in zaken die geen bezwaarprocedure maar wel één gerechtelijke instantie (bijvoorbeeld beroepen tegen de vaststelling van een bestemmingsplan) of twee gerechtelijke instanties (bijvoorbeeld beroepen tegen uitgebreide omgevingsvergunningen) kennen.

Aangezien in de conclusie voor zaken met een bezwaarfase en één rechterlijke instantie, voor laatstbedoelde fase een termijn van twee jaar wordt geadviseerd, ligt het voor de hand dat de Afdeling bij de bestemmingsplanprocedure vasthoudt aan haar jurisprudentie dat een behandeling van het beroep binnen twee jaar redelijk is. In zaken over uitgebreide omgevingsvergunningen zal de Afdeling in de conclusie wellicht aanleiding zien om 3,5 jaar als redelijke termijn te hanteren: anderhalf jaar voor de rechtbank en twee jaar voor het hoger beroep.

Voor de duidelijkheid merk ik op de zienswijzefase niet meetelt bij het bepalen van de duur van de procedure, omdat er gedurende die fase nog geen geschil is tussen overheid en burger. Bij het volgen van de uniforme voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb begint de termijn te lopen bij de indiening van het beroepschrift. In de andere gevallen bij de indiening van het bezwaarschrift.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Taco Leemans (leemans@potjonker.nl of 023- 5530230) of met een van de andere leden van de sectie Bestuurs- en Overheidsrechtvan Pot Jonker Advocaten.

Meer speelgoedwinkels in bestemmingsplan: duurzame ontwrichting voorzieningenniveau?

In een uitspraak van 18 september jongstleden (201208105/1/R20) geeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) aan een andere koers te varen met betrekking tot de vraag wanneer gesproken kan worden van duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau. Anders dan in eerder uitspraken lijkt de Afdeling het onderscheid tussen dagelijkse en niet-dagelijkse boodschappen van belang te achten.

Indien nieuw vast te stellen bestemmingsplannen de vestiging van nieuwe bedrijven mogelijk maken, voeren reeds gevestigde bedrijven in beroep vaak aan dat dit zal leiden tot overcapaciteit, en als gevolg daarvan faillissementen en leegstand. Dat zou vervolgens een duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau tot gevolg hebben.

In eerdere uitspraken waarin dit aan de orde werd gesteld overwoog de Afdeling dat voor de vraag of een voldoende voorzieningenniveau behouden blijft bepalend is dat inwoners van een gemeente ‘op een aanvaardbare afstand van hun woonplaats hun dagelijkse inkopen kunnen doen.’ Zie AbRS 10 juni 2009, 200808122/1/R3, rov. 2.8, herhaald in onder meer AbRS 5 december 2012, 201200385/T1/R2, rov. 17.7.

In andere uitspraken waarin het ging om niet-dagelijkse boodschappen, zie bijvoorbeeld AbRS 2 december 2009, 200901438/1/R3, rov. 2.5.3, hanteerde de Afdeling onder verwijzing naar genoemde uitspraak van 10 juni 2009 hetzelfde criterium.

In de uitspraak van 18 september jl. verwijst de Afdeling expliciet naar genoemde uitspraken uit 2009, en stelt vervolgens nadrukkelijk dat voortaan een ander criterium doorslaggevend zal zijn: ‘De Afdeling ziet aanleiding om, anders dan in voornoemde uitspraken, voor de beoordeling van de vraag of gevreesd moet worden voor een duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau vanaf heden doorslaggevend te achten of inwoners van een bepaald gebied niet langer op een aanvaardbare afstand van hun woning kunnen voorzien in hun eerste levensbehoeften.’

Het lijkt er dus op dat de Afdeling thans van oordeel is dat slechts als het gaat om eerste levensbehoeften er sprake kan zijn van duurzame ontwrichting. In de uitspraak van 18 september 2013 maakte het gewraakte bestemmingsplan de vestiging van een tweede (grote) speelgoedwinkel mogelijk. De Afdeling overweegt dat speelgoed niet valt onder het begrip eerste levensbehoeften en dat van duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau derhalve geen sprake kan zijn.

Mr. W.P. Boor, paralegal bij Pot Jonker advocaten

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker advocaten, info@potjonker.nl, of 023 553 02 30.

Relativiteitseis in concurrentieverhoudingen

De Wet aanpassing bestuursprocesrecht (WAB) introduceerde per 1 januari 2013 de relativiteitseis voor het gehele omgevingsrecht. Die eis houdt eenvoudig gezegd in dat iemand zich bij de rechter er niet over kan beklagen dat een besluit in strijd met een bepaalde regel is genomen, als die regel duidelijk niet strekt tot bescherming van zijn belang.

De regel geldt in procedures over besluiten die zijn genomen op of na 1 januari 2013. In de zaak die leidde tot een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 11 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1146, ging het om een besluit dat ruim voor die datum was genomen. Het betrof een omgevingsvergunning om een voormalige bibliotheek tot een sportschool te verbouwen. Een elders gevestigde, concurrerende sportschoolondernemer tekende daar beroep tegen aan, met o.m. als argument dat in de omgeving van het bouwplan onvoldoende parkeermogelijkheden bestonden.

Hij had daar formeel wel een punt. De nieuwe sportschool werd geacht een zekere parkeerbehoefte te genereren. Op grond van gemeentelijke bouwverordening moest daar in beginsel in worden voorzien op eigen terrein – wat niet mogelijk was – tenzij dat op een andere wijze kon gebeuren, bijvoorbeeld omdat er aangenomen kon worden dat er op de openbare weg nog voldoende parkeerruimte aanwezig was. Van deze regel was ontheffing mogelijk, maar die was niet verleend. Omdat het besluit tot vergunningverlening van ver voor 1 januari jl. dateerde, kon de concurrerende sportschoolhouder zich zonder probleem beroepen op de regel dat het parkeren rond de nieuwe sportschool goed geregeld moest zijn, wilde vergunningverlening mogelijk zijn.
 
Het college van burgmeester en wethouders betoogde dat in de omgeving voldoende parkeermogelijkheden aanwezig waren. Maar dat standpunt vond geen genade bij de Afdeling, omdat het onvoldoende was gemotiveerd. De Afdeling paste de bestuurlijke lus toe en stelde het college in de gelegenheid om dat gebrek te herstellen. Dat leidde tot een nieuw besluit in het voorjaar van 2013, waarin het college alsnog ontheffing verleende. Dat nieuwe besluit werd vervolgens door de Afdeling getoetst.
 
Maar toen nam de zaak voor de concurrent een ongunstige wending: de Afdeling stelde vast dat op dit nieuwe besluit de WAB wel van toepassing was, dus ook de regel dat je niet kunt klagen over schending van een voorschrift, als dat duidelijk niet met het oog op jouw belang geschreven is. En dat betekende hier dat de concurrent zich niet op de parkeereis uit de bouwverordening kon beroepen. Want dat was geschreven in het belang van het beperken van parkeeroverlast in de nabijheid van het bouwplan. Daar was de concurrent echter niet gevestigd. Het enige belang dat hij wel kan aanvoeren, was het belang dat anders de nieuwe sportschool een onrechtmatig concurrentievoordeel zou hebben als niet deze niet aan de bouwverordening zou behoeven te voldoen. Maar ter bescherming van dat concurrentiebelang was de parkeereis in de bouwverordening duidelijk niet gesteld, aldus de Afdeling. In de vraag of de ontheffing terecht was verleend, verdiepte de Afdeling zich dus niet meer.
 
De zaak had dus een andere uitkomst had kunnen hebben, als de nieuwe sportschool zich in de directe nabijheid van de bestaande had willen vestigen. Dan was immers denkbaar dat de bestaande sportschool zich wel op handhaving van de parkeereis had kunnen beroepen, omdat haar eigen bereikbaarheid anders onder druk zou komen te staan.
 
De klanten van de nieuwe sportschool worden in elk geval door het ontbreken van voldoende parkeerplaatsen aangemoedigd per fiets te komen. Over het antwoord op de vraag of dat nu als een concurrentievoordeel of -nadeel moet gelden, zal niet iedereen hetzelfde denken.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jan Coen Binnerts (tel. 023 5530 230; binnerts@potjonker.nl of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Intrekking van een omgevingsvergunning; een limitatief stelsel!

Op 21 augustus 2013 (201209007) deed de Afdeling bestuursrechtspraak een uitspraak over het intrekken van een oude artikel 19 lid 3 WRO vrijstelling, waarbij geconcludeerd werd dat gelet op het overgangsrecht, die intrekking gelijkgesteld diende te worden met de intrekking van een omgevingsvergunning, zoals bedoeld in artikel 2.33 Wabo. Over artikel 2.33 Wabo is nog niet heel veel jurisprudentie verschenen. Deels zal dat te verklaren zijn uit het feit dat de intrekkingsregelgeving onder de Wabo niet wezenlijk is gewijzigd ten opzichte van de oude stelsels. Toch levert art. 2.33 Wabo nog wat aanvullende inzichten op; een kleine update:

Onder de Woningwet, de Wro en de WMB was het tot invoering van de Wabo onder in die wetten opgenomen omstandigheden mogelijk om vergunningen (ontheffingen, bouwvergunningen, milieuvergunningen) in te trekken. Na 1 oktober 2010 is de intrekkingsplicht en de intrekkingsbevoegdheid ter zake van omgevingsvergunningen opgenomen in genoemd artikel 2.33 Wabo. In lid 1 staan de intrekkingsplichten en in lid 2 de intrekkingsbevoegdheden, waarbij ook uitdrukkelijk is bepaald dat het om gedeeltelijke intrekking kan gaan. Feitelijk zijn de oude bevoegdheden en plichten, uit de verschillende sectorale wetten, nu samengevoegd in de Wabo, zij het dat de intrekkingsgronden die alle vergunningstelsels gemeenschappelijk hadden, nu meer algemeen geformuleerd zijn.

Uit een tweetal Afdelingsuitspraken van respectievelijk 29 mei 2013 (201209445) en 11 april 2012 (201107848) is af te leiden dat de maatstaven die golden onder de oude Woningwet, ook onder de Wabo van toepassing blijven: bij de beslissing over intrekking van een bouwvergunning moeten alle in aanmerking te nemen belangen worden geïnventariseerd en tegen elkaar afgewogen. Naast de door het bestuursorgaan gestelde belangen, zoals het realiseren van gewijzigde planologische inzichten, moeten ook de (financiële) belangen van de vergunninghouder worden meegewogen. Daarbij mag in aanmerking worden genomen of het niet tijdig gebruik maken van de bouwvergunning (een van de intrekkingsgronden) aan de vergunninghouder is toe te rekenen.

In de genoemde uitspraak van 21 augustus 2013 oordeelde de Afdeling over het limitatieve karakter van artikel 2.33 Wabo. Het ging daarbij om het volgende: Lidl Nederland GmbH had in 2004 een vrijstelling gekregen voor het in gebruik hebben van panden in Sneek, voor detailhandel in dagelijkse goederen. Hiermee werd een tweede supermarkt in het ter plekke bestaande winkelcentrum mogelijk gemaakt. Op 4 januari 2012 trok het college van B&W deze vrijstelling in, aanvoerende dat de bevoorrading van de supermarkt leidde tot klachten van omwonenden over geluidsoverlast. Een last onder dwangsom wegens overschrijding van de geluidsgrenswaarden uit het Barim werd opgelegd, maar leidde tot niets. Nader onderzoek wees uit dat de maatregelen die genomen moesten worden om te kunnen voldoen aan de geluidsgrenswaarden disproportioneel en feitelijk onuitvoerbaar waren, terwijl regelmatige bevoorrading van een supermarkt inherent is aan de normale exploitatie ervan en dus een verbod op bevoorrading ook niet reëel was. Een oplossing werd aldus niet voorzien; en dus trok het college de in 2004 verleende vrijstelling in.

De rechtbank (beslissend op een rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a Awb) oordeelde het beroep van Lidl hiertegen gegrond en vernietigde het intrekkingsbesluit. B&W van Sneek konden zich daarmee niet verenigen en stelden hoger beroep in. Het college betoogde dat de rechtbank eraan voorbij was gegaan dat niet aannemelijk was dat de exploitatie van de supermarkt binnen de geldende geluidsnormen mogelijk is en dat het college aldus wel degelijk tot intrekking had kunnen overgaan.

De Afdeling bestuursrechtspraak koos een andere insteek en oordeelde als volgt: Artikel 2.33 Wabo, noch de geschiedenis van totstandkoming van dit artikel bevat aanwijzingen dat het bestuursorgaan dat de omgevingsvergunning heeft verleend, in andere dan de in dit artikel vermelde gevallen bevoegd is de vergunning in te trekken. De opsomming van intrekkingsgronden in artikel 2.33 Wabo is limitatief. Andere gronden voor intrekking, voor zover die niet is bedoeld als sanctie (artikel 5.19 Wabo), waarvan in dit geval geen sprake is, zijn uitgesloten.

Vaststond dat het college artikel 2.33 Wabo niet aan zijn besluit ten grondslag had gelegd. De omstandigheden die het college aan het intrekkingsbesluit ten grondslag had gelegd, waren voorts niet aan te merken als een situatie als bedoeld in artikel 2.33 lid 1 of 2. Het college was aldus niet bevoegd tot intrekking over te gaan. Het beroep van het college was ongegrond, en de uitspraak van de rechtbank werd – met verbetering van gronden – in stand gelaten.

Lering: het intrekken van een omgevingsvergunning kan alleen als een van de in artikel 2.33 Wabo genoemde omstandigheden zich voordoet!

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marieke Dankbaar (tel. 023 5530 230; dankbaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Actualiteiten met betrekking tot recreatiewoningen

Het is zomer en het onderwerp recreatiewoningen houdt de gemoederen bezig. Zo deed de Afdeling op 17 juli jl. een drietal uitspraken over het onderwerp. Alvorens nader in te gaan op deze uitspraken, wordt kort de stand van zaken met betrekking tot de problematiek rond permanente bewoning van recreatiewoningen geschetst.

In een eerdere bijdrage voor deze nieuwsbrief werd ingegaan op de intrekking op 10 februari 2012 van het wetsvoorstel vergunning onrechtmatige bewoning recreatiewoningen door de Minister van Infrastructuur en Milieu. Als gevolg van deze intrekking bleven gemeenten bevoegd tot eigen beleid om al dan niet een persoonsgebonden omgevingsvergunning te verlenen om bestaande gevallen van permanente bewoning (van voor 1 november 2003) te legaliseren. De Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) adviseerde haar leden ongeveer tegelijkertijd om de door haar voorgestelde beleidsregels over deze materie vast te stellen. Die modelbeleidsregels van de VNG namen de voorwaarden van het ingetrokken wetsvoorstel vrijwel letterlijk over. Bij brief van 17 april jl. heeft de Minister de Tweede Kamer geïnformeerd dat volgens de VNG inmiddels in alle gemeente beleidsregels zijn vastgesteld. Of dit de modelbeleidsregels zijn, is niet bekend. Wel is uit interviews met ‘relevante gemeenten’, gehouden door de VNG, gebleken dat het aantal “oude gevallen” ten opzichte van recente gevallen niet meer substantieel is waardoor de VNG verwacht dat de problematiek eind 2013 zal zijn teruggebracht tot enkele tientallen. De klaarblijkelijk in alle gemeenten vastgestelde beleidsregels speelden overigens geen rol in de drie uitspraken van de Afdeling van 17 juli jl.

In de eerste uitspraak van de Afdeling (Nunspeet, zaaknr. 201207119/1/A1) van 17 juli jl. had het College een omgevingsvergunning met een persoonsgebonden karakter verleend voor het in strijd met het bestemmingsplan bewonen van een recreatiewoning. Tegen deze vergunningverlening werd door een derde opgekomen. De Afdeling oordeelt dat het College (na tussenuitspraak) – door verwijzing naar overgelegde huurcontracten en maandoverzichten van betaalrekeningen – alsnog toereikend heeft gemotiveerd dat vergunninghouder de recreatiewoning onafgebroken heeft bewoond vanaf 31 oktober 2003. Het hoger beroep wordt ongegrond verklaard.

In de tweede uitspraak van de Afdeling (Bergen, zaaknr. 201202878/1/A1) van 17 juli jl. had het College een last onder dwangsom opgelegd om het gebruik van de uitbreiding van een woning als zomerwoning te beëindigen en beëindigd te houden. In een eerdere, in diezelfde uitgesproken tussenuitspraak had de Afdeling het College in de gelegenheid gesteld om alsnog voldoende te motiveren waarom de onderhavige situatie verschilde van een andere situatie waarin het College wel een omgevingsvergunning had verleend voor het bouwen en gebruiken van een bestaande, tijdelijk vergunde atelierwoning als recreatiewoning. De Afdeling oordeelt in haar uitspraak van 17 juli jl. dat het College in zijn nadere motivering voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het in het geval van de tijdelijk vergunde atelierwoning ten onrechte een omgevingsvergunning voor het bouwen en gebruiken als recreatiewoning heeft verleend en dat het, voor zover dat in zijn macht is, de gemaakte fout zal herstellen door alsnog die omgevingsvergunning te weigeren. De Afdeling overweegt dan ook dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet zo ver strekt dat het College een gemaakte fout moet herhalen.

In de derde uitspraak van de Afdeling (Raalte, zaaknr. 201208551/1/R1) van 17 juli jl. ging het om een reactieve aanwijzing door het College van Gedeputeerde Staten van Overijssel (GS) als bedoeld in artikel 3.8, zesde lid, van de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro). Die aanwijzing van GS strekte ertoe dat de plandelen met de bestemming “Wonen” voor 89 recreatiewoningen geen deel blijven uitmaken van het bestemmingsplan “Buitengebied Raalte” zoals dat door de raad was vastgesteld. Deze bestemming was volgens GS in strijd met het provinciale beleid zoals neergelegd in de Omgevingsvisie Overijssel 2009 en de provinciale Omgevingsverordening Overijssel 2009. In de provinciale visie en verordening is bepaald dat bestemmingsplannen niet voorzien in een wijziging waarbij aan recreatiewoningen een woonbestemming wordt toegekend. Dit kan slechts anders zijn indien de recreatiewoningen voor 1 november 2003 (onafgebroken) permanent bewoond worden en wordt voldaan aan de eisen van het Bouwbesluit 2003 én aan relevante milieuwet- en regelgeving én de recreatiewoningen in stads- en dorpsrandgebieden staan (niet aangewezen als EHS en Nationaal Landschap).

De Afdeling constateert dat de aanwijzing is gegeven met het oogmerk van handhaving van algemene regels uit de Omgevingsverordening die op grond van artikel 4.1, tweede lid, Wro, bij de vaststelling van een bestemmingsplan in acht moeten worden genomen. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat GS zich niet in redelijkheid de handhaving van de Omgevingsverordening als provinciaal belang heeft kunnen aantrekken. Nu de 89 recreatiewoningen niet in stads- en dorpsrandgebieden staan (en de uitzondering in de Omgevingsverordening niet van toepassing is), laat de Afdeling de aanwijzing in stand. Overigens was het gebruik van de 89 recreatiewoningen voor permanente bewoning toegestaan op grond van objectgebonden gebruiksovergangsrecht in de tot dusver geldende bestemmingsplannen. De reactieve aanwijzing brengt mee dat dit gebruiksovergangsrecht van toepassing blijft.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Anke van de Laar (vandelaar@potjonker.nl of 023- 5530230) of met een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker Advocaten.

Publiek- en privaatrecht gescheiden: een verleende ontheffing leidt niet zonder meer tot een privaatrechtelijke toestemming van de overheid

Overheden zijn per definitie dragers van publiekrechtelijke bevoegdheden. Deze bevoegdheden zijn verleend met het oog op hun wettelijke bevoegdheden. Daarnaast zijn zij veelal eigenaar van openbare wegen en wateren. Dat betekent dat zij, net als een particuliere eigenaar, privaatrechtelijke bevoegdheden kunnen uitoefenen met betrekking tot het gebruik ervan. Voor burgers (en ook overheden) is het lastig te begrijpen wanneer overheden gebruik mogen maken van hun privaatrechtelijke bevoegdheden: mag een vergunning worden verleend en vervolgens privaatrechtelijk vergoeding worden gevraagd voor het gebruik van de (onroerende) zaak waarop de vergunning betrekking heeft? De Hoge Raad heeft hiervoor de tweewegenleer ontwikkeld in het arrest HR 26 januari 1990, AB 1990, 408 (Windmill). Kort gezegd komt deze leer er op neer dat in beginsel de overheid de keuze heeft om publiekrechtelijke of privaatrechtelijke middelen aan te wenden, tenzij uit de wet volgt dat de bestuursrechtelijke bevoegdheden exclusief zijn.

Uit het bekende Windmill-arrest en het latere arrest HR 5 juni 2009, AB 2009, 237 (Amsterdam/Geschiere) leek te volgen dat het publiekrechtelijk stelsel in doorslaggevende mate bepaalde welke ruimte de overheid had om als eigenaar privaatrechtelijke toestemming te weigeren dan wel voorwaarden te verbinden aan het bijzonder gebruik van een openbare zaak waarvoor ontheffing was verleend. In het arrest Amsterdam/Geschiere werd geoordeeld dat de gemeente als eigenaar van de grond misbruik maakte van haar bevoegdheid door de privaatrechtelijke toestemming te weigeren voor het innemen van een standplaats. De publiekrechtelijke vergunning was immers al verleend.

Onlangs lijken de wegen publiek- en privaaterecht echter weer te worden gescheiden in het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012, LJN BX0736 (Hoogheemraadschap Rijnland/Götte). In deze zaak was een ontheffing verleend voor het hebben van een steiger in openbaar water. Een aantal jaren nadat de steiger was aangelegd ontving de eigenaar ervan een gebruiksregeling ter ondertekening, waarin was bepaald dat een vergoeding verschuldigd is voor het gebruik van de ondergrond waarop en het water waarin de steiger zich bevond. Het Hof oordeelde dat de publiekrechtelijke ontheffing betekent dat ook privaatrechtelijke toestemming is verleend. Volgens de Hoge Raad was dat niet het geval: de publiekrechtelijke bevoegdheid van het waterschap om een ontheffing te verlenen van het in de keur opgenomen publiekrechtelijk verbod om een werk te hebben (aanlegsteiger) moet worden onderscheiden van de privaatrechtelijke bevoegdheid van het waterschap om als eigenaar van het water toestemming te verlenen voor het gebruik van de aanlegsteiger. De verlening van de ontheffing geschiedt na afweging van de waterstaatsbelangen. De bevoegdheid tot het geven van privaatrechtelijke toestemming is daarentegen gebaseerd op het eigendomsrecht. Het waterschap mocht daarom na de ontheffing tot het aanleggen van de steiger ook nog een financiële vergoeding vragen als eigenaar van het water. Let wel: dit kon alleen omdat sprake was van bijzonder gebruik. Bijzonder gebruik moet worden onderscheiden van normaal gebruik. Normaal gebruik van een openbare zaak is, zoals in dit geval het water, als het gebruik in overeenstemming is met de bestemming. Bijzonder gebruik legt daarentegen een bijzonder beslag op de zaak, zoals het innemen van een standplaats of het plaatsen van een steiger.

De Hoge Raad geeft in het arrest helaas niet expliciet aan waarom geen sprake is van onaanvaardbare doorkruising. Gezien het onderscheid dat de Hoge Raad aanbrengt tussen de uitoefening van de publiekrechtelijke taak door het waterschap, en diens bevoegdheid als eigenaar lijkt het erop dat hier van doorkruising geen sprake is. Maar waarom niet? Wellicht schuilt het antwoord op deze vraag in het feit dat de eigendomsbelangen geen rol konden spelen bij het verlenen van de ontheffing. Daarbij zou een rol kunnen spelen dat het hier niet om een weigering ging, maar om een voorwaarde – financiële bijdrage – om gebruik te maken van de zaak.

Met het arrest van de Hoge Raad is in ieder geval volstrekt helder dat in het geval van een bijzonder gebruik van een openbare zaak, zoals het water, naast een eventuele publiekrechtelijke ontheffing, ook een privaatrechtelijke toestemming vereist is.

Voor meer informatie over dit onderwerp zie ook: De Gemeentestem 2013/32, “de Hoge Raad koersvast” en Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht, 2013/15 “de Bestuursrechter en de tweewegenleer”.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Sanne van der Horst (tel. 023 5530 230; vanderhorst@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Jurisprudentie vooringenomenheid raadsleden: gepreciseerd of veranderd?

Op 6 februari 2013, LJN BZ0796, JB 2013, 62 (Graft-De Rijp) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een nieuwe lijn ingezet over de beoordeling van de vooringenomenheid van raadsleden. Opmerkelijk aan deze uitspraak is dat de Afdeling aangeeft een eerdere uitspraak van 22 juni 2011, LJN BQ8863, AB 2011, 261 (Loenen) te preciseren, terwijl het, gezien de verschillen die naar voren komen, eerder lijkt op ‘omgaan’. De Afdeling lijkt zich te hebben bezonnen op de positie van het raadslid: de begrippen ‘fundamentele rechten van een gekozen volksvertegenwoordiger’ en ‘het democratisch proces’ spelen in die uitspraak een sleutelrol. In de uitspraak Loenen ontbreken deze begrippen. Samenvattend kan de conclusie worden getrokken dat er met de nieuw ingezette lijn minder snel van vooringenomenheid sprake zal zijn. De lijn wordt door de Afdeling meer recentelijk bevestigd in AbRS 20 maart 2013, LJN BZ4957, JB 2013, 84 (Middelburg). Dat is van groot belang voor kleinere gemeenten, waar de kans dat raadsleden bijvoorbeeld in een te beoordelen plangebied wonen, groot is, en dus al snel de schijn van vooringenomenheid kan zijn gewekt.

Op grond van het eerste lid van artikel 2:4 van de Awb dient een bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid te vervullen. Een bestuursorgaan dient, op grond van het tweede lid, er tevens voor te waken dat ‘tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen, die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden’. De grote vraag voor de praktijk is in welk geval er sprake is van een ‘persoonlijk belang’. In beide uitspraken wordt een antwoord gegeven op deze vraag, maar als gezegd verschillen de antwoorden nogal.

In de uitspraak Loenen wordt, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, overwogen dat gedoeld wordt ‘op ieder belang dat niet behoort tot de belangen die het bestuursorgaan uit hoofde van de hem opgedragen taak behoort te behartigen’. Volgens de Afdeling moet dit betekenen dat de wetgever ‘niet een beperkte uitleg’ van dit criterium voor ogen heeft gehad.

In de uitspraak Graft-De Rijp herhaalt de Afdeling weliswaar deze uitleg, maar voegt er aan toe dat het in de rede ligt aansluiting te zoeken bij artikel 28 Gemeentewet. Op grond van deze bepaling is het raadsleden verboden deel te nemen aan de stemming over ‘een aangelegenheid die hem rechtstreeks of middellijk persoonlijk aangaat of waarbij hij als vertegenwoordiger is betrokken’. Vervolgens stelt de Afdeling dat die bepaling ‘strikt’ moet worden uitgelegd, nu daarbij het ‘fundamentele recht’ van een raadslid om deel te nemen aan de stemming wordt ingeperkt. De Afdeling vervolgt dat uit artikel 2:4 Awb ‘in het algemeen’ niet volgt dat een persoon die deel uitmaakt van een democratisch gekozen bestuursorgaan zich zou moeten onthouden van deelname aan de besluitvorming. Ze geeft aan hiermee de uitspraak Loenen te preciseren.

Deze ‘precisering’ leidt tot de conclusie dat minder snel moet worden aangenomen dat sprake is van strijd met artikel 2:4 Awb, althans voor wat betreft raadsleden en andere gekozen (leden van) bestuursorganen. Wanneer zal hier wel sprake van kunnen zijn?

Volgens de Afdeling kunnen ‘bijkomende omstandigheden’ ertoe leiden dat een raadslid niet aan de besluitvorming behoort deel te nemen. De Afdeling overweegt dat ‘pas’ de conclusie kan worden getrokken dat een besluit in strijd met artikel 2:4 is genomen indien aannemelijk is dat de betrokken volksvertegenwoordiger de besluitvorming ‘daadwerkelijk’ heeft beïnvloed. Anders dan in de uitspraak Loenen, waarin de Afdeling overweegt dat ook de schijn van belangenverstrengeling dient te worden vermeden, lijkt het er dus op dat deze schijn op zich niet voldoende is. Mogelijk omdat de indruk zou kunnen ontstaan dat deze nieuwe lijn in de casus Loenen tot een andere uitkomst zou hebben geleid, stelt de Afdeling dat in de casus Loenen deze bijkomende omstandigheden aanwezig waren: de Afdeling noemt het feit dat het raadslid op het bedrijventerrein, waarvoor het gewraakte bestemmingsplan werd vastgesteld, woonde en werkte; dat hij amendementen in zijn voordeel had ingediend; en dat een aantal amendementen met de kleinst mogelijke meerderheid werd vastgesteld. De Afdeling vindt dus kennelijk dat in de casus Loenen niet slechts van de schijn van belangenverstrengeling, maar ook van daadwerkelijke beïnvloeding van de besluitvorming sprake was. In de casus van Graft-De Rijp zijn deze bijkomende omstandigheden volgens de Afdeling niet aanwezig. In deze casus was een persoon raadslid geworden die aanvankelijk bezwaar had gemaakt tegen een bouwvergunning. Nadat getracht werd de bouw mogelijk te maken door wijziging van het bestemmingsplan had hij, als raadslid, hier tegen gestemd. Niet duidelijk uit de casus is overigens of het raadslid woonachtig was in het plangebied; de Afdeling spreekt over ‘mogelijke belanghebbendheid’ van het raadslid. De Afdeling benadrukt dat de besluitvorming (het plan werd niet vastgesteld) met de kleinst mogelijke meerderheid in dit geval geen aanleiding is voor het oordeel dat het raadslid zich van stemming had moeten onthouden. Ook in de uitspraak Middelburg (het raadslid woonde tegenover het perceel waarvoor een aanvraag herziening van het bestemmingsplan werd afgewezen, het afwijzende besluit op bezwaar aan de stemming waarvoor het raadslid wel had deelgenomen, werd genomen met de kleinst mogelijke meerderheid) werd geconcludeerd dat er geen strijd was met art. 2:4 Awb.

Concluderend: voor de praktijk is het goed te weten dat de lat iets hoger is gelegd. Zeker in wat kleinere gemeenten, waar al snel sprake is van raadsleden die in het plangebied woonachtig zijn, zou het onwerkbaar zijn als eenvoudig aangenomen zou kunnen worden dat sprake is van ‘de schijn van belangenverstrengeling’ en deze schijn al genoeg kan zijn om van strijd met artikel 2:4 Awb te spreken. Het feit dat een besluit met de kleinst mogelijke meerderheid is genomen kan een rol spelen, maar is niet doorslaggevend.

Mr. M.F.A. (Marieke) Dankbaar, advocaat bij Pot Jonker Advocaten en mr. Wim Boor

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marieke Dankbaar (tel. 023 5530 230; dankbaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Wijziging Wabo: loskoppeling vrijstelling bestemmingsplan en bouwvergunning hersteld

Op 25 april 2013 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) gewijzigd. Hierdoor is het weer mogelijk om voor een bouwplan (bijvoorbeeld het realiseren van honderd woningen) eerst planologisch toestemming te krijgen en vervolgens voor delen daarvan stapsgewijs (bijvoorbeeld eerst voor tien woningen, een jaar later voor twintig, etc.) een vergunning te krijgen om te bouwen.

Deze mogelijkheid bestond al onder het recht van vóór de Wabo, maar was met de inwerkingtreding van deze wet - onbedoeld - verdwenen. De oorzaak hiervan was de introductie in de Wabo van het leerstuk van de onlosmakelijke samenhang. Dit leerstuk houdt in dat als vergunningplichtige activiteiten onlosmakelijk samenhangen, de aanvrager er zorg voor dient te dragen dat de aanvraag ziet op al deze activiteiten. Er kunnen geen afzonderlijke (deel)vergunningen worden aangevraagd voor onlosmakelijk samenhangende activiteiten (artikel 2.7 Wabo). Als een bouwaanvraag in strijd is met het bestemmingsplan, dan zijn de activiteiten ‘bouwen’ en ‘gebruiken in strijd met het bestemmingsplan’ onlosmakelijk verbonden. Door in zo’n geval zonder vergunning te bouwen, wordt immers onvermijdelijk eveneens gehandeld in strijd met het bestemmingsplan. De onlosmakelijke samenhang tussen deze twee activiteiten is nu verbroken.

Met de wetswijziging is artikel 2.7 Wabo gewijzigd, waardoor er voor de activiteit ‘gebruiken in strijd met het bestemmingsplan’ (de oude vrijstelling) voorafgaand aan en los van de overige onlosmakelijke activiteiten (waaronder met name de activiteit ‘bouwen’) een deelvergunning kan worden verleend. In verband met deze wijziging moest artikel 2.10 ook worden gewijzigd. Hierin is nu bepaald dat een omgevingsvergunning voor bouwen niet kan worden geweigerd als voor het desbetreffende met het bestemmingsplan strijdige bouwplan eerder een omgevingsvergunning is verleend voor het gebruik in strijd met het bestemmingsplan.

In de praktijk bestaat behoefte aan de loskoppeling van de omgevingsvergunning voor strijdig gebruik en de omgevingsvergunning voor bouwen, zoals die nu opnieuw is ingevoerd. De eerstbedoelde omgevingsvergunning treedt separaat van de omgevingsvergunning voor bouwen in werking. Hierdoor ontstaat er een rechtstitel om de gronden bouwrijp te maken. Door de loskoppeling wordt ook de te betalen legessom gefaseerd verschuldigd. In plaats van de totale som in een keer te moeten betalen, hoeft de initiatiefnemer nu bij het aanvragen van elke (deel)omgevingsvergunning voor bouwen slechts een deel van de leges te betalen. Bovendien kan een initiatiefnemer nu eerst zekerheid verkrijgen over de planologische haalbaarheid van zijn project, voordat hij tijd en geld investeert in het maken van uitgewerkte bouwplannen. Maar het belangrijkste voordeel is waarschijnlijk dat een initiatiefnemer nu beter en sneller kan inspelen op een verandering van de markt, bijvoorbeeld als er gaandeweg het project om andere woningtypes wordt gevraagd. Hij kan dan immers daarvoor een reguliere omgevingsvergunning voor bouwen aanvragen, zolang hij binnen het raamwerk van de planologische toestemming blijft. Het vergunningstraject kan dan kort zijn.

De mogelijkheid om in te spelen op de markt is door de wetswijziging bovendien verruimd door de introductie van het nieuwe artikel 2.5a Wabo. Op grond hiervan kan het eerder verleende planologische afwijkingsbesluit bij de beslissing op de bouwaanvraag worden gewijzigd, indien dat nodig is om voor die bouwaanvraag vergunning te kunnen verlenen. Op deze manier is het mogelijk geworden om het eerder verleende planologische afwijkingsbesluit aan te passen aan bijvoorbeeld gewijzigde regelgeving (denk met name aan het Bouwbesluit) of gewijzigde marktomstandigheden. Dat zal dan echter wel een uitgebreide voorbereidingsprocedure vergen.

De hier besproken wijziging van de Wabo vindt plaats in het kader van het permanent maken van de Crisis- en herstelwet (Stb. 2013, 144; Kamerstukken II, 33 135).

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Taco Leemans (tel. 023 5530 230; leemans@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Het omgevingsrecht en de uitbreiding van de Wet Bibob

Op 26 maart jl. heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel Evaluatie- en uitbreidingswet Bibob aangenomen. Met deze wijzigingswet (Stb. 2013, 125) wordt het aantal sectoren uitgebreid waarbinnen de Wet Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) in stelling kan worden gebracht en wordt onder meer de gegevensverstrekking tussen overheden verbeterd. Voor de omgevingsrechtelijke praktijk is een aantal wijzigingen met name van belang.

Vastgoedsector
De meest opvallende wijziging is de toepasselijkheid van de Wet Bibob op privaatrechtelijke transacties binnen de vastgoedsector. Tot dusver was de Wet Bibob slechts van toepassing op bestuursrechtelijke situaties. In de vastgoedsector opereert de overheid echter ook als private partij. Uit tal van onderzoeken is, volgens de memorie van toelichting bij de wijzigingswet, gebleken dat deze sector kwetsbaar is voor misbruik en criminaliteit. Vanuit integriteitsoogpunt is het instrumentarium van de Wet Bibob bij uitstek geschikt om, zo stelt de memorie van toelichting, te voorkomen dat de overheid bij vastgoedtransacties ongewild criminele activiteiten faciliteert. Om deze reden is met deze wetswijziging mogelijk gemaakt dat een bestuursorgaan, voordat een vastgoedtransactie wordt aangegaan, het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen (Bureau Bibob) om een advies kan vragen (art. 5a Wet Bibob nieuw). Ook kan het Bureau Bibob om advies worden gevraagd als reeds een overeenkomst is aangegaan. In de overeenkomst dient een opschortende of ontbindende voorwaarde te zijn opgenomen die verwijst naar één van de situaties genoemd in art. 9 lid 3 Wet Bibob (nieuw). Het gaat om de situaties dat, kort gezegd, hetzij de vastgoedtransacties financiële voordelen zullen opleveren, hetzij dat hiermee strafbare feiten zullen worden gepleegd, hetzij dat reeds een strafbaar feit is gepleegd waarmee de vastgoedtransactie tot stand zal worden gebracht. In art. 9 lid 4 Wet Bibob (nieuw) zijn de leden 2 tot en met 5 van art. 3 Wet Bibob van overeenkomstige toepassing verklaard, zodat de mate van gevaar en de relatie tot strafbare feiten op dezelfde wijze worden bepaald als bij beschikkingen. Onder strafbaar feit wordt, met deze wetswijziging, ook een bestuurlijke boete verstaan (art. 3 lid 8 Wet Bibob nieuw).

Gemeentelijke verordeningen
Tot dusver kon de Wet Bibob bij de beschikkingverlening op grond van een gemeentelijke verordening slechts worden toegepast als dat bij algemene maatregel van bestuur was bepaald. Met deze wetswijziging is dit vereiste geschrapt: bij de aanvraag van elke ingevolge een gemeentelijke verordening aangevraagde beschikking kan de Wet Bibob worden toegepast (art. 7 lid 1 Wet Bibob nieuw). Daarmee kunnen bijvoorbeeld evenementenvergunningen geweigerd of ingetrokken worden op de gronden van de Wet Bibob.

Algemeen
De wetswijziging behelst ook een aantal wijzigingen die betrekking hebben op de gang van zaken bij toepassing van het Bibob-instrumentarium.
Zo is met de wetswijziging de informatiepositie van de verschillende overheidsorganen verbeterd. De kring van personen en organisaties aan wie Bibob-adviezen mogen worden verstrekt is uitgebreid (art. 28, onderdelen a tot en met l Wet Bibob). Hieronder vallen met deze wetswijziging ook externe bezwaarcommissies (onderdeel e nieuw) en met opsporing belaste ambtenaren (onderdeel k nieuw). Van belang is dat in afwijking van de Algemene wet bestuursrecht deze gegevens niet ambtshalve ter inzage gelegd mogen worden. Verder kan het Bureau Bibob voortaan bestuursorganen informeren over de vraag of in het verleden een advies is uitgebracht, om welke beschikkingen het ging, en welke mate van gevaar in het advies was vastgesteld (art. 11a nieuw). De bevoegdheid voor het Bureau Bibob tot het verstrekken van persoonsgegevens wordt verruimd (art. 20 lid 3 en onder b, en onder d sub 1° nieuw). Ook de verstrekking van gegevens aan de rechter is nu expliciet vastgelegd (art. 20 lid 3 en onder f nieuw).

Een belangrijke verandering is de verbetering van de rechtspositie van degenen ten aanzien van wie een advies wordt opgesteld. Tot dusver kon een betrokkene het advies slechts inzien; op grond van art. 28 lid 3 (nieuw) kan deze een afschrift krijgen.

De datum van inwerkingtreding is nog niet vastgesteld. Naar verluidt zal deze 1 juli 2013 zijn.

Mr. Wim Boor en mr. Robbert Boesveld, Pot Jonker Advocaten

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Robbert Boesveld (tel. 023 – 553 02 30: boesveld@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker Advocaten.

Stukken voor intern beraad blijven binnenskamers

De Wet openbaarheid van bestuur – de Wob - heeft als uitgangspunt dat stukken die zich onder de overheid bevinden, openbaar zijn. Artikel 11 lid 1 van de wet maakt daarop echter een voor het ambtelijke apparaat belangrijke uitzondering. Informatie uit stukken “opgesteld ten behoeve van intern beraad”, voor zover het betreft “daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen”, wordt niet openbaar gemaakt. De achtergrond van deze bepaling is de bescherming van de vrije meningsvorming van diegenen die bij het maken en uitvoeren van beleid betrokken zijn en het belang dat zij in vertrouwelijke sfeer daarover met elkaar moeten kunnen praten zonder vrees voor gezichtsverlies. Het tweede lid van artikel 11 verklaart een bestuursorgaan vervolgens bevoegd dergelijke stukken toch te verstrekken, indien die informatie niet tot personen herleidbaar is.

Op 22 mei jl. heeft de Afdeling twee uitspraken gewezen, waarin het ging om de vraag of sprake was van stukken voor intern beraad en persoonlijke beleidsopvattingen. In het ene geval (201206872/1/A3) ging het om een quickscan, opgesteld op verzoek van GS van Gelderland. De quickscan betrof een onderzoek door een ambtenaar naar het declaratiegedrag van gedeputeerden. In de andere zaak (201108747/1/A3) ging het om openbaarmaking van documenten met betrekking tot de voorbereiding door politie, justitie en gemeente op het strandfeest in Hoek van Holland in 2009, dat helemaal uit de hand was gelopen. Beide politiek gevoelige kwesties dus.

Uit deze beide uitspraken kan een aantal regels worden afgeleid over het omgaan met stukken voor intern beraad, regels die overigens deels ook al in eerdere uitspraken waren vervat.

• de eerste regel betreft de vraag wanneer we eigenlijk te maken hebben met een stuk voor intern beraad. Het oogmerk van de opsteller ervan is daarbij doorslaggevend, zo bevestigt de Afdeling. Dat betekent dus dat het kan helpen als de ambtenaar die een stuk opstelt bovenaan het stuk uitdrukkelijk de bedoeling vermeldt om het stuk voor intern beraad te laten dienen;
• persoonlijke beleidsopvattingen kunnen ook betrekking hebben op de uitleg van geldende regels en de toetsing van feiten daaraan. In de Gelderse uitspraak ging het om een beschrijving in de quickscan van de geldende declaratievoorschriften en toetsing van de verschillende declaraties aan die voorschriften; de Afdeling merkte dit aan als een samenhangend geheel van kwalificerende oordelen, hetgeen als persoonlijke beleidsopvatting had te gelden;
• ook stukken van externe partijen kunnen gelden als stukken voor intern beraad. Het feit dat stukken van derden afkomen, die mogelijk niet tot de kring van de overheid behoren, betekent niet dat zij geen stukken voor intern beraad zouden kunnen betreffen. Dat wordt echter anders, wanneer deze stukken het karakter hebben van “advisering of gestructureerd overleg”. De reikwijdte van deze laatste, aan de wetsgeschiedenis ontleende uitzondering is volgens de Afdeling vrij beperkt. De adviezen die de burgemeester van Rotterdam had ingewonnen van bijvoorbeeld de politie of staatstoezicht vielen daar niet onder en werden als stukken voor intern beraad aangemerkt. De Afdeling overwoog daartoe dat die partijen bij afgifte van evenementenvergunningen niet steeds door de burgemeester zouden worden geraadpleegd.
• het feit dat een stuk gemakkelijk kan worden geanonimiseerd, brengt niet met zich mee dat het niet langer kan gelden als een stuk voor intern beraad met een persoonlijke beleidsopvatting. Dat die beleidsopvatting niet langer naar één met naam genoemde persoon is te herleiden, betekent niet dat er daarom niet langer sprake zou zijn meer van een stuk voor intern beraad in de zin van artikel 11 lid 1 van de WOB;
• het feit dat het stuk of de beleidsopvatting door anonimisering niet meer tot één persoon herleidbaar is, betekent wel dat artikel 11 lid 2 van de WOB in beeld komt: het bestuursorgaan is bevoegd om het stuk openbaar te maken. De toetsing van het gebruik van die bevoegdheid door de rechter is echter heel terughoudend. Een motivering dat de interne gedachtevorming binnen het bestuursorgaan erbij gebaat is als het stuk niet in de openbaarheid komt, volstond bijvoorbeeld in de zaak over het Gelderse declaratieonderzoek.

Zoals zo vaak het geval is bij toepassing van de WOB, zijn het geen van alle hard and fast rules, die in de praktijk gemakkelijk toepasbaar zijn. De uitspraken bevestigen echter wel dat de Afdeling er nadrukkelijk belang aan hecht dat binnen de overheid tot op zekere hoogte vrijelijk en zonder pottenkijkers over zaken nagedacht en gesproken moet kunnen worden.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jan Coen Binnerts (tel. 023 5530 230; binnerts@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

 

Verkeershinder ten gevolge van bedrijf niet langer een milieugevolg

In een uitspraak van de Afdeling van 3 april 2013, 201110836/1/A4, heeft de Afdeling aangegeven dat verkeersoverlast als gevolg van een bedrijf voortaan niet meer behoeft te worden betrokken bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de gevolgen van dat bedrijf voor het milieu. In de uitspraak wordt expliciet aangegeven dat sprake is van een koerswijziging. Waartoe leidt die wijziging?

Bij beslissingen die het bevoegd gezag moet nemen in het kader van de Wet milieubeheer (Wm) gaat het om het reguleren van de gevolgen voor het milieu vanwege de inrichting. Tot die gevolgen moeten volgens artikel 1.1, lid 2 Wm óók worden gerekend de gevolgen die verband houden met het verkeer van personen of goederen van en naar de inrichting. De jurisprudentie maakt echter duidelijk dat dit niet geldt voor alle gevolgen van dergelijke verkeer.

Al eerder (zie bijvoorbeeld ABRS 25 augustus 2004, LJN AQ7470) had de Afdeling beslist dat gevolgen van het verkeer van en naar een inrichting voor de verkeersveiligheid niet worden gerekend tot de bij de beoordeling te betrekken gevolgen. Het belang van de verkeersveiligheid is geen belang dat in het kader van de bescherming van het milieu een rol speelt, zo besliste de Afdeling.

Maar verkeershinder en parkeerhinder als gevolg van de verkeer van en naar de inrichting rekende de Afdeling voorheen wel tot de milieugevolgen. Weliswaar biedt de wegenverkeerswetgeving het primaire toetsingskader voor de aanvaardbaarheid daarvan, maar de Afdeling oordeelde tot 3 april jl. steevast dat plaats was voor een aanvullende toetsing in het kader van de Wet milieubeheer. Dat leidde bijvoorbeeld in een uitspraak van 10 oktober 2012, LJN BX9715 nog tot een geslaagd beroep. De Afdeling overwoog in die zaak dat de gestelde verkeershinder vanuit de inrichting kon worden voorkomen of beperkt indien het vrachtverkeer gebruik zou maken van een ontsluitingsweg aan de achterzijde van de inrichting. Het college had moeten onderzoeken of het voorschrijven van een routering mogelijk en geboden is.

Uit de uitspraak van 3 april 2013, die de Afdeling zelf ook als een wending presenteert, blijkt echter dat dit voortaan anders wordt beoordeeld. De uitspraak betrof een Wm-vergunning voor een honden- en kattenpension. Omwonenden stelden dat sprake zou zijn van een toename van verkeersbewegingen van bezoekers, waardoor verkeersoverlast, parkeerhinder op de openbare weg en gevaar voor de verkeersveiligheid viel te duchten. Dit laatste belang – verkeersveiligheid – stelde de Afdeling meteen buiten de deur, geheel in lijn met de vaste jurisprudentie. Echter, ook ten aanzien van de belangen van het beperken van parkeer- en verkeershinder overwoog de Afdeling dat zij deze belangen voortaan niet meer rekende tot het belang van het beschermen van het milieu: “Anders dan in die eerdere uitspraken is overwogen, is er wat dit belang betreft geen plaats voor een aanvullende toets in het kader van de Wet milieubeheer ten opzichte van die andere regelgeving, zoals de Wegenverkeerswet”.

Dat betekent niet dat verkeer van en naar de inrichting in het geheel niet meer van betekenis is. Als dergelijk verkeer bijvoorbeeld leidt tot geluid-, geur- of trillinghinder leidt, kan het wel degelijk een rol spelen, omdat het voorkomen van dergelijke hinder vanzelfsprekend wel een milieubelang dient. Het hangt dus uiteindelijk af van het soort overlast vanwege het verkeer van en naar de inrichting, of daar in het kader van de verlening van een milieuvergunning aandacht aan moet worden besteed.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jan Coen Binnerts (tel. 023 5530 230; binnerts@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Zijn internetwinkels aan te merken als detailhandel?

Consumenten kopen steeds meer via internet. De vraag of een internetwinkel moet worden aangemerkt als detailhandel, komt de laatste tijd regelmatig aan de orde, met name in handhavingkwesties. Internetwinkels of webshops zijn er in vele soorten en maten. In deze bijdrage wordt aan de hand van jurisprudentie ten aanzien van verschillende soorten internetwinkels ingegaan op de vraag of sprake is van detailhandel. Wat onder detailhandel wordt verstaan, is gedefinieerd in het bestemmingsplan. Een veelvoorkomende definitie van detailhandel is: “Het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen aan personen die deze goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.”

Mede door de groei van het aantal internetwinkels en het feit dat steeds meer (beginnende) internetwinkels zich vestigen in woningen, gaan gemeenten vaker over tot het opstellen van een beleidsnotitie ‘Internetwinkels’, waarin onder meer is aangegeven hoe zal worden omgegaan met verzoeken tot het vestigen van internetwinkels in woningen of op bedrijventerreinen (percelen waarop doorgaans geen detailhandelbestemming rust). In dergelijke beleidsnotities wordt regelmatig onderscheid gemaakt tussen (ten minste) 4 soorten internetwinkels:

1. internetwinkel waarbij alleen een elektronische transactie tot stand komt;
2. internetwinkel met opslag – en verzendfunctie;
3. internetwinkel met (beperkte) afhaal – en afrekenmogelijkheid;
4. internetbedrijf met afhaalmogelijkheid en mogelijkheid de goederen ter plaatse te bekijken.

In deze bijdrage wordt aangesloten bij deze indeling.

In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 26 september 2012 (PSX Shop Putten, LJN BX8293) ging het om een bedrijf dat via internet artikelen voor de spelcomputer aanbood aan particulieren. De hoofdactiviteiten op het perceel bestonden uit het administreren van in- en verkopen en het ontvangen en verzenden van goederen. Twee dagen per week bestond de mogelijkheid om de goederen te bekijken (in een toonkamer van 350 m2) en/of af te halen. De Afdeling oordeelde dat het betoog van PSX Shop dat zij uitsluitend via internet handelde zodat van haar bedrijfsactiviteiten geen ruimtelijke uitstraling uitging, niet kon worden gevolgd en dat sprake was van detailhandel als bedoeld in het bestemmingsplan. In een uitspraak van de Afdeling van 13 april 2011 (Fietsenhandel Abcoude, LJN BQ1071) ging het om het aanbieden van fietsen via internet. De winkel was op gezette tijden en op afspraak voor het publiek geopend en op die momenten konden bestelde fietsen worden uitgeprobeerd, afgehaald en betaald. Verder was een aanzienlijke voorraad fietsen aanwezig die gedeeltelijk uitgestald stond voor de verkoop. Naar het oordeel van de Afdeling kon onder die omstandigheden het betoog dat uitsluitend wordt gehandeld via internet en dat in het geheel geen sprake is van ruimtelijke uitstraling, niet worden gevolgd. Er was sprake van niet binnen de bestemming passende detailhandel.

Op grond van deze uitspraken valt te verwachten dat een internetbedrijf als bedoeld onder punt 4 doorgaans zal worden aangemerkt als detailhandel. Ten aanzien van de onder punt 2 en 3 genoemde soorten internetwinkels, is de jurisprudentie minder eenduidig.

Vermeldenswaardig is de uitspraak van de Afdeling van 20 april 2011 (LJN BQ1857) waarin ten aanzien van een bedrijf – waarop de ondernemer had gewezen in verband met een beroep op het gelijkheidsbeginsel – werd geoordeeld dat de producten door dat bedrijf aan particulieren geleverd werden via verzending per post zodat van enige ruimtelijke uitstraling van die verkoop geen sprake was.

In de uitspraak van de Afdeling van 29 september 2010 (LJN BN8583) oordeelde de Afdeling het niet aannemelijk dat sprake was van detailhandel, gelet op het betoog van de onderneemster dat klanten bestellingen plaatsten via internet die vervolgens werden verwerkt op haar kantoor en uit de opslag op een ander perceel geleverd aan de klant. Daarbij werd overwogen dat niet vast was komen te staan dat zich op het perceel waar de opslag plaatsvond personen hadden bevonden aan wie goederen bedrijfsmatig waren aangeboden. Gelet op deze uitspraak valt de uitspraak van de rechtbank ’s Hertogenbosch van 27 december 2011 (LJN BV0158) niet goed te volgen. In die uitspraak ging het om een bedrijf dat via internet alcoholhoudende drank verkocht. Op de locatie zelf was sprake van opslag met een ondersteunend kantoor. Er was geen showroom ingericht en het was niet mogelijk om ter plaatse goederen af te halen of te betalen. Aan de buitenzijde wees niets op de aanwezigheid van het bedrijf (zo was er geen reclamevoering). Door de ondernemer werd gewezen op de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 29 september 2010. Desondanks oordeelde de rechtbank dat op de bedrijfslocatie via webwinkels goederen te koop aan particulieren worden aangeboden, de via deze webwinkels gedane bestellingen worden geaccepteerd, de betaling van deze goederen wordt gecontroleerd, de bestelde goederen worden verzameld, verpakt, verzendgereed gemaakt en ter verzending aangeboden. Daarmee is sprake van detailhandel, aldus de rechtbank. Het beroep op de uitspraak van de Afdeling van 29 september 2010 werd verworpen omdat in die zaak de bestellingen werden verwerkt op een ander perceel.

Gelet op de hiervoor besproken jurisprudentie zal de onder punt 1 genoemde internetwinkel naar verwachting doorgaans niet als detailhandel worden aangemerkt. Ten aanzien van de onder 2 en 3 genoemde internetwinkels is het antwoord op de vraag of sprake is van detailhandel op grond van de besproken jurisprudentie minder duidelijk en zal het antwoord afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Daarbij is primair de ruimtelijke uitstraling van de betreffende internetwinkel van belang. Gekeken dient te worden naar de aard, omvang en intensiteit van de activiteiten. Dat neemt niet weg dat uit de (lagere) jurisprudentie lijkt te volgen dat ook indien niet of nauwelijks gesproken kan worden van ruimtelijke uitstraling, toch sprake kan zijn van detailhandel.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Anke van de Laar (tel: 023-5530230; vandelaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Wat valt onder "gewoon onderhoud", en hoe zat het ook weer met de bouwstop?

Handhaving van de bepalingen uit de Wabo en aanverwante regelgeving kent veel gezichten. In het geval dat hier wordt besproken (ABRS 20 maart 2013, 201207573) werd zonder vergunning kantoorruimte omgevormd (verbouwd) tot woonruimte. Het college van Burgemeester en wethouders van de gemeente Breda legde op 6 april 2011 de bouwwerkzaamheden aan het pand stil en gelastte deze werkzaamheden gestaakt te houden, onder oplegging van een dwangsom. De bouwer was van oordeel dat hij gewoon onderhoud pleegde aan het pand en dat is ingevolge artikel 2, aanhef en onder 1, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) omgevingsvergunningvrij. Hij meende dan ook dat hij niet in overtreding was. Als hij dat onverhoopt toch niet bij het rechte eind had, dan was hij van oordeel dat er sprake was van een legalisatiemogelijkheid, zodat van handhaving moest worden afgezien. Burgemeester en wethouders dachten daar anders over en zetten door. De rechtbank ging niet met de bouwer mee, waarna de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State gevraagd werd te oordelen over de vraag wat nu onder “gewoon onderhoud” valt. Tevens kwam aan de orde hoe de bouwstop van voorheen 100d Woningwet, zich verhoudt tot de maatregel van artikel 5.17 Wabo.

De Afdeling bestuursrechtspraak overwoog dat de rechtbank terecht geen grond had gevonden voor het oordeel dat de werkzaamheden in het pand konden worden aangemerkt als gewoon onderhoud. Daarbij is gekeken naar de Nota van Toelichting bij het Bor (Stb. 2010, 143, blz. 140), waarin wordt vermeld dat met "gewoon onderhoud" als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 1, van Bijlage II wordt gedoeld op werkzaamheden die erop zijn gericht om te behouden wat er is. Daarvan was geen sprake, nu door de werkzaamheden kantoorruimten werden omgevormd tot woonruimten.

Dat, zoals de bouwer stelde, beide functies, dus zowel de woonfunctie als de kantoorfunctie, pasten binnen de voor het perceel geldende bestemming, leidde niet tot een ander oordeel. Voor de vraag of werkzaamheden vergunningvrij zijn omdat ze als gewoon onderhoud kunnen worden aangemerkt, is niet van belang of het gebruik waarop de werkzaamheden zijn gericht ingevolge het bestemmingsplan is toegestaan, maar of de werkzaamheden zijn gericht op behoud van de bestaande functie, aldus de Afdeling bestuursrechtspraak. Daarop waren de werkzaamheden niet gericht, zodat deze niet konden worden aangemerkt als gewoon onderhoud als bedoeld in de genoemde bepaling.

Vast stond nu dus dat de bouwer had gebouwd zonder een daartoe vereiste omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. Het college was dus bevoegd om ter zake handhavend op te treden.

De Afdeling bestuursrechtspraak overwoog (conform de inmiddels bekende standaardoverweging) dat, gelet op het belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

De bouwer had geargumenteerd dat de rechtbank had miskend dat sprake was van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college had moeten afzien van handhavend optreden door middel van stillegging van de bouwwerkzaamheden. Daartoe voerde hij aan dat sprake was van concreet zicht op legalisatie.

De Afdeling bestuursrechtspraak overwoog dat artikel 5.17 van de Wabo, evenals artikel 100d van de Woningwet tot 1 oktober 2010 deed, voorziet in een uitdrukkelijke bevoegdheid om, indien er zonder omgevingsvergunning wordt gebouwd – in afwachting van mogelijke te treffen handhavingsmaatregelen – de bouw van een bouwwerk te staken. Artikel 5.17 van de Wabo is volgens de geschiedenis van totstandkoming ervan (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, blz. 139-140) ontleend aan artikel 100d van de Woningwet. Mede gelet op deze totstandkomingsgeschiedenis bestaat volgens de Afdeling bestuursrechtspraak geen aanleiding om het gebruik van de in artikel 5.17 van de Wabo gegeven bevoegdheid naar andere maatstaven te beoordelen, dan het geval was bij toepassing van de vergelijkbare bevoegdheid die in artikel 100d van de Woningwet was opgenomen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 30 maart 2011 in zaak nr. 201004906/1/H1), behoeft bij de toepassing van de in artikel 100d van de Woningwet geregelde bevoegdheid om met de wet strijdige bouwwerkzaamheden stil te leggen, gelet op aard en doel van die bevoegdheid, niet te worden onderzocht of de bouw gelegaliseerd kan worden.

Uit het voorgaande volgde dat het college bij toepassing van artikel 5.17 van de Wabo niet behoefde te onderzoeken of de bouw gelegaliseerd kon worden. De stelling van de bouwer dat de werkzaamheden onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan vielen, waardoor geen strijd met het bestemmingsplan bestond, was in deze procedure derhalve niet van belang.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marieke Dankbaar (tel. 023 5530 230; dankbaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Welstandstoetsing gewijzigd

Als gevolg van het opnemen van een zogenaamde ‘kan-bepaling’ in het Besluit omgevingsrecht (Bor) is het college van B&W sinds 1 maart 2013 niet meer verplicht om advies te vragen aan de welstandscommissie bij de welstandsbeoordeling van bouwplannen op basis van de welstandsnota (zie Stb 2013, 75). Wat is er veranderd en wat zijn de gevolgen van deze wijziging?

Artikel 6.2, eerste lid Bor bepaalt sinds 1 maart 2013 dat het college met betrekking tot een aanvraag om omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen advies aan de welstandscommissie vraagt indien zij het inwinnen van advies noodzakelijk acht om te kunnen beoordelen of het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft in strijd is met redelijke eisen van welstand als bedoeld in artikel 2.10, eerste lid, onder d, Wabo. Het college is dus niet verplicht om advies te vragen aan de welstandscommissie, maar als het college het inwinnen van advies noodzakelijk acht, bestaat – zo volgt uit het eveneens gewijzigde tweede lid van artikel 6.2 Bor – de verplichting om dat advies in te winnen bij de welstandscommissie (dan wel de stadsbouwmeester).

Door de gewijzigde formulering lijkt ambtelijke toetsing aan de welstandsnota regel te zijn geworden en het inwinnen van advies bij de welstandscommissie uitzondering. Blijkens de Nota van Toelichting wordt met de wijziging van het Bor beoogd het welstandstoezicht te vereenvoudigen en de ‘ervaren’ regeldruk te verminderen. Daarbij is in aanmerking genomen dat uit onderzoek is gebleken dat het ook zonder advies van een welstandscommissie mogelijk is om op basis van een welstandsnota tot een eenduidige beoordeling van bouwplannen te komen.

De Vereniging Bouw- en Woningtoezicht Nederland, in samenwerking met de Federatie Ruimtelijke Kwaliteit (voorheen Federatie Welstand), stelt in een lezenswaardige uitgave van januari 2013 getiteld ‘De kan-bepaling, een handreiking voor gemeenten en welstandscommissies’ dat het een zaak van behoorlijk bestuur is dat gemeenten actief reageren op de wijziging van het Bor. Gesteld wordt dat het om willekeur te voorkomen gewenst is om expliciet aan te geven welke bouwplannen wel en welke niet aan de welstandscommissie worden voorgelegd. Vervolgens wordt een aantal scenario’s geschetst en de overwegingen die bij de keuze tussen de scenario’s een rol kunnen spelen uiteengezet.

Het ligt voor de hand dat gemeenten ofwel overgaan tot het vaststellen van beleidsregels (in welk geval de bevoegdheid bij het college lijkt te liggen nu het college op grond van het Bor bepaalt in welke gevallen het inwinnen van advies noodzakelijk is) ofwel overgaan tot wijziging van de welstandsnota (in welk geval de wijziging dient te worden vastgesteld door de raad).

De overige bepalingen over welstand, zoals die zijn opgenomen in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en de Woningwet, zijn ongewijzigd gebleven. Dat betekent dat er met de wijziging van het Bor geen verandering komt in de bestaande mogelijkheden om van een welstandsadvies af te wijken, noch verandering komt in de gevallen waarin de welstandscriteria buiten toepassing blijven.

Dat welstandscriteria buiten toepassing blijven indien die toepassing leidt tot strijd met het bestemmingsplan of met in de bouwverordening opgenomen voorschriften van stedenbouwkundige aard volgt uit artikel 12, derde lid, Woningwet. Uit een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland (van 26 februari 2013, LJN BZ2407) blijkt dat welstandscriteria ook buiten toepassing blijven voor zover de toepassing leidt tot strijd met hetgeen op grond van een ‘Wabo-projectbesluit’ (artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3˚) is toegestaan. In dat geval is vereist, zo blijkt uit de uitspraak, dat het belang dat de betreffende welstandscriteria beoogt te beschermen in de ruimtelijke onderbouwing niet uit het oog worden verloren.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Anke van de Laar of Wim Boor van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker advocaten, info@potjonker.nl, of 023 553 02 30.

Ook ambtenaren krijgen hun formule voor de berekening van ontslagvergoedingen

In een tweetal uitspraken [LJN BZ043 en BZ044], beide van 28 februari 2013 heeft de Centrale Raad van Beroep bepaald dat ambtenaren die worden ontslagen op grond van zogenaamde “andere gronden” [zoals verstoorde verhoudingen] in het vervolg recht hebben op een ontslagvergoeding die wordt berekend volgens een bepaalde formule.

Zoals voor werknemers in het reguliere bedrijfsleven de kantonrechterformule van toepassing is, geldt voor ambtenaren in het vervolg dus de “CRvB-formule”. De bewoordingen waarin de uitspraken zijn geformuleerd, wijzen er op dat hier sprake is van een richtlijn die volgens de CRvB in het vervolg door alle ambtenarenrechters zal moeten worden gehanteerd.

De CRvB heeft er meteen een gebruiksaanwijzing bij gegeven. Eerst zal er een drempel moeten worden genomen. Die drempel bestaat uit het “overwegende aandeel” dat het bestuursorgaan [lees: de werkgever] in ontstaan van het conflict heeft gehad. Die drempel ligt op 51%. Blijft het aandeel daaronder wordt er dus geen vergoeding toegekend. Vervolgens zijn er drie bandbreedten: 51 tot 65%, 65 tot 80% en 80 tot 100%. Bij die bandbreedten behoren correctiefactoren van respectievelijk 0,5, 0,75 en 1.

De vergoeding bestaat uit 1 bruto maandsalaris [inclusief vakantiegeld] maal het aantal dienstjaren gedeeld door twee [makkelijker gezegd: een halve maand per dienstjaar]. Dus bij 20 dienstjaren is de vergoeding gelijk aan 10 maanden. Die uitkomst wordt dan vermenigvuldigd met de correctiefactor. De reden dat de uiteindelijke berekening meestal lager uitvalt dan volgens de kantonrechterformule is, dat voor ambtenaren meestal een beter uitkeringstraject van toepassing is met bovenwettelijke en nawettelijke uitkeringen. De CRvB zegt ook dat er geen reden is om rekening te houden met andere factoren dan deze elementen van de formule. Ook als iemand al een tijdje doorbetaald op non-actief heeft gestaan, mag dat niet van de vergoeding worden afgetrokken.

Al met al is hier wel sprake van een novum. Interessant is het om te zien of ook de burgerlijke rechter deze formule zal gaan toepassen op werknemers die geen ambtenaar zijn, maar die wel recht hebben op vergelijkbare uitkeringsrechten als ambtenaren, zoals werknemers in het onderwijs.

Nadere informatie kan worden verkregen bij Rob Wiebosch en Marieke Dankbaar, of een van de andere advocaten van de sectie bestuursrecht en de praktijkgroep onderwijs van Pot Jonker Advocaten.

Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding aangenomen

Op 29 januari 2013 heeft de Eerste Kamer de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten aangenomen. De datum waarop de wet in werking zal treden is nog niet bekend.
Bestaande nadeelcompensatieregelingen zullen grotendeels komen te vervallen. Voor gemeenten is er dus werk aan de winkel om hun eigen regeling af te stemmen op de nieuwe regeling in de Algemene wet bestuursrecht.

De wet bestaat uit twee onderdelen: een regeling over nadeelcompensatie en een regeling over schadevergoeding bij onrechtmatig overheidshandelen. Beide onderdelen worden geregeld in de Algemene wet bestuursrecht.

Het onderdeel nadeelcompensatie biedt een algemene wettelijke grondslag voor schadevergoeding bij rechtmatig overheidshandelen, nadeelcompensatie geheten. De huidige grondslag werd ofwel gevonden in specifieke regelingen, ofwel in het égalité-beginsel (gelijkheid voor de publieke lasten). Een belangrijk doel van de nieuwe wet is het scheppen van helderheid: op dit moment zijn er vele nadeelcompensatieregelingen, zowel nationale (bijvoorbeeld de planschaderegeling van de Wet ruimtelijke ordening), als lagere regelingen (bijvoorbeeld de Amsterdamse Algemene nadeelcompensatieverordening). In het plenaire overleg in de Eerste Kamer heeft de minister benadrukt dat de nieuwe wet uitputtend bedoeld is. Andere regelingen over hetzelfde onderwerp zullen dus komen te vervallen.

Belangrijk verschil met het huidige recht is dat op grond van de nieuwe wet nadeelcompensatie bij de bestuursrechter kan worden gevraagd zonder dat aan het connexiteitsvereiste is voldaan: er hoeft dus niet langer tegen het schadeveroorzakende besluit beroep open te staan bij de bestuursrechter. Daarnaast is de regeling niet beperkt tot besluiten, maar strekt die zich ook uit tot feitelijke handelingen. Het bereik van de nieuwe regeling is daardoor veel ruimer dan de huidige regelingen. Bij grote infrastructurele projecten, waarbij verschillende handelingen worden verrichten die de schade kunnen veroorzaken, hoeft geen onderscheid meer te worden gemaakt tussen appellabele en niet-appellabele handelingen. Wel moet het bij dergelijke projecten gaan om handelingen die door één bestuursorgaan zijn verricht. Zijn er meerdere bestuursorganen bij betrokken, dan moet bij elk van de bestuursorganen een verzoek tot schadevergoeding worden ingediend. Het begrip bestuursorgaan brengt eveneens een beperking aan: indien geen sprake is van een bestuursorgaan in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (zoals bijvoorbeeld de wetgever in formele zin), dient bij de burgerlijke rechter te worden geprocedeerd. Er bestaat alleen een aanspraak op een tegemoetkoming in de schade voor zover de schade het ‘normale maatschappelijke risico’ te boven gaat. Wanneer dat het geval is, wordt niet uiteengezet in de parlementaire stukken. Het wordt aan de verschillende bestuursorganen overgelaten om in beleidsregels vast te stellen wanneer daarvan sprake is.

Het tweede onderdeel van de wet bevat een regeling voor schadevergoedingsprocedures bij onrechtmatig overheidshandelen. In veel gevallen zal het hier gaan om besluiten die zijn vernietigd door de bestuursrechter, waarbij de onrechtmatigheid wordt aangenomen. Het huidige recht inzake schadevergoeding bij onrechtmatig overheidshandelen is gecompliceerd wat betreft de bevoegdheidsverdeling. Dit onderdeel van de nieuwe wet regelt een duidelijker bevoegdheidsverdeling, hoewel er geen absolute keuze is gemaakt tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. De wet introduceert een nieuwe verzoekschriftprocedure bij de bestuursrechter. De benadeelde behoeft dus niet bij het bestuursorgaan te vragen om schadevergoeding, maar kan zijn verzoek rechtstreeks bij de rechter indienen. De bestuursrechter is bevoegd om te oordelen over schadevergoedingsverzoeken tot € 25.000 euro. Is de gevraagde schadevergoeding hoger, dan moet de benadeelde terecht bij de burgerlijke rechter.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Taco Leemans (tel. 023 5530 230; leemans@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Gemeenten mogen geen leges heffen bij Wob-verzoek, maar wel een kopieervergoeding vragen

De Hoge Raad heeft op 8 februari 2013 geoordeeld (zie LJN BZ0693) dat gemeenten geen leges mogen heffen voor de werkzaamheden die verband houden met een verzoek om openbaarmaking van informatie. Gemeenten mogen wel de kosten in rekening brengen voor werkzaamheden die verricht zijn om een dergelijk verzoek in een bepaalde vorm verstrekt te krijgen, zoals kopieerkosten.

De gemeente in kwestie had kosten in rekening gebracht die verband hielden met het zoeken van de informatie (het ging om declaraties van burgemeester en wethouders), het anonimiseren van de documenten, en het maken van overzichten. Dat mag dus niet, oordeelt de Hoge Raad. De Gemeentewet bepaalt in artikel 229 dat leges in rekening kunnen worden gebracht als het gaat om ‘het genot van door of vanwege het gemeentebestuur geleverde diensten’. Niet alle, voor een burger verrichte werkzaamheden zijn aan te merken als diensten in de zin van de Gemeentewet. Het moet gaan om werkzaamheden die, zoals de Hoge Raad in navolging van eerdere jurisprudentie overweegt, ‘rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang’. De Hoge Raad leidt uit de strekking van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) af dat overheidsinformatie in beginsel openbaar is, tenzij andere zwaarder wegende belangen dat beletten. Bij een verzoek om informatie mag een gemeente daarom geen acht slaan op het individuele belang van de verzoeker. Dat betekent volgens de Hoge Raad dat bij een Wob-verzoek geen sprake is van een individualiseerbaar belang. Andere bepalingen van de Wob scheppen evenmin een bevoegdheid voor het in rekening brengen van leges. De Hoge Raad overweegt ten overvloede dat er wel sprake is van dienstverlening in de zin van de Gemeentewet als de verzoeker vraagt de informatie in een bepaalde vorm verstrekt te krijgen. Voor het vervaardigen van kopieën en uittreksels of samenvattingen van documenten mogen daarom wel leges in rekening worden gebracht, want met een dergelijke vorm van openbaar maken is ‘in het bijzonder een particulier belang gediend’.

Samengevat: alle kosten die nodig zijn om de verzoeker meer ter wille te zijn dan slechts het bieden van inzage kunnen in rekening worden gebracht. Daarbij is van belang dat de kosten voor het maken van een uittreksel of een samenvatting aanzienlijk kunnen zijn. Voor zover gemeenten (en uiteraard ook provincies, korpsbeheerders en andere overheidsentiteiten) een andersluidende regeling hebben vastgesteld zullen deze moeten worden aangepast.

De Hoge Raad wijdt geen woorden aan andere overheden dan gemeenten. Voor provincies zal, gezien artikel 223 van de Provinciewet, hetzelfde gelden. Voor de centrale overheid biedt het Besluit tarieven openbaarheid van bestuur een grondslag om de kosten voor kopieën, uittreksels en samenvattingen in rekening te brengen. Andere overheden dan Rijk, gemeenten en provincies beschikken niet over dergelijke wettelijke grondslagen. Uit een eerdere uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State kan echter worden opgemaakt dat deze overheden (denk aan korpsbeheerders) een regeling als genoemd Besluit tarieven openbaarheid van bestuur kunnen vaststellen, en daar hun kostenvergoedingen op kunnen baseren op (zie AbRS 22 augustus 2012, LJN BX5240).

Mr. W.P. Boor, paralegal bij Pot Jonker Advocaten

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker Advocaten, info@potjonker.nl, of 023 553 02 30.