Overheden zijn per definitie dragers van publiekrechtelijke bevoegdheden. Deze bevoegdheden zijn verleend met het oog op hun wettelijke bevoegdheden. Daarnaast zijn zij veelal eigenaar van openbare wegen en wateren. Dat betekent dat zij, net als een particuliere eigenaar, privaatrechtelijke bevoegdheden kunnen uitoefenen met betrekking tot het gebruik ervan. Voor burgers (en ook overheden) is het lastig te begrijpen wanneer overheden gebruik mogen maken van hun privaatrechtelijke bevoegdheden: mag een vergunning worden verleend en vervolgens privaatrechtelijk vergoeding worden gevraagd voor het gebruik van de (onroerende) zaak waarop de vergunning betrekking heeft? De Hoge Raad heeft hiervoor de tweewegenleer ontwikkeld in het arrest HR 26 januari 1990, AB 1990, 408 (Windmill). Kort gezegd komt deze leer er op neer dat in beginsel de overheid de keuze heeft om publiekrechtelijke of privaatrechtelijke middelen aan te wenden, tenzij uit de wet volgt dat de bestuursrechtelijke bevoegdheden exclusief zijn.
Uit het bekende Windmill-arrest en het latere arrest HR 5 juni 2009, AB 2009, 237 (Amsterdam/Geschiere) leek te volgen dat het publiekrechtelijk stelsel in doorslaggevende mate bepaalde welke ruimte de overheid had om als eigenaar privaatrechtelijke toestemming te weigeren dan wel voorwaarden te verbinden aan het bijzonder gebruik van een openbare zaak waarvoor ontheffing was verleend. In het arrest Amsterdam/Geschiere werd geoordeeld dat de gemeente als eigenaar van de grond misbruik maakte van haar bevoegdheid door de privaatrechtelijke toestemming te weigeren voor het innemen van een standplaats. De publiekrechtelijke vergunning was immers al verleend.
Onlangs lijken de wegen publiek- en privaaterecht echter weer te worden gescheiden in het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012, LJN BX0736 (Hoogheemraadschap Rijnland/Götte). In deze zaak was een ontheffing verleend voor het hebben van een steiger in openbaar water. Een aantal jaren nadat de steiger was aangelegd ontving de eigenaar ervan een gebruiksregeling ter ondertekening, waarin was bepaald dat een vergoeding verschuldigd is voor het gebruik van de ondergrond waarop en het water waarin de steiger zich bevond. Het Hof oordeelde dat de publiekrechtelijke ontheffing betekent dat ook privaatrechtelijke toestemming is verleend. Volgens de Hoge Raad was dat niet het geval: de publiekrechtelijke bevoegdheid van het waterschap om een ontheffing te verlenen van het in de keur opgenomen publiekrechtelijk verbod om een werk te hebben (aanlegsteiger) moet worden onderscheiden van de privaatrechtelijke bevoegdheid van het waterschap om als eigenaar van het water toestemming te verlenen voor het gebruik van de aanlegsteiger. De verlening van de ontheffing geschiedt na afweging van de waterstaatsbelangen. De bevoegdheid tot het geven van privaatrechtelijke toestemming is daarentegen gebaseerd op het eigendomsrecht. Het waterschap mocht daarom na de ontheffing tot het aanleggen van de steiger ook nog een financiële vergoeding vragen als eigenaar van het water. Let wel: dit kon alleen omdat sprake was van bijzonder gebruik. Bijzonder gebruik moet worden onderscheiden van normaal gebruik. Normaal gebruik van een openbare zaak is, zoals in dit geval het water, als het gebruik in overeenstemming is met de bestemming. Bijzonder gebruik legt daarentegen een bijzonder beslag op de zaak, zoals het innemen van een standplaats of het plaatsen van een steiger.
De Hoge Raad geeft in het arrest helaas niet expliciet aan waarom geen sprake is van onaanvaardbare doorkruising. Gezien het onderscheid dat de Hoge Raad aanbrengt tussen de uitoefening van de publiekrechtelijke taak door het waterschap, en diens bevoegdheid als eigenaar lijkt het erop dat hier van doorkruising geen sprake is. Maar waarom niet? Wellicht schuilt het antwoord op deze vraag in het feit dat de eigendomsbelangen geen rol konden spelen bij het verlenen van de ontheffing. Daarbij zou een rol kunnen spelen dat het hier niet om een weigering ging, maar om een voorwaarde – financiële bijdrage – om gebruik te maken van de zaak.
Met het arrest van de Hoge Raad is in ieder geval volstrekt helder dat in het geval van een bijzonder gebruik van een openbare zaak, zoals het water, naast een eventuele publiekrechtelijke ontheffing, ook een privaatrechtelijke toestemming vereist is.
Voor meer informatie over dit onderwerp zie ook: De Gemeentestem 2013/32, “de Hoge Raad koersvast” en Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht, 2013/15 “de Bestuursrechter en de tweewegenleer”.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Sanne van der Horst (tel. 023 5530 230; vanderhorst@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten