Relativiteitseis in concurrentieverhoudingen

De Wet aanpassing bestuursprocesrecht (WAB) introduceerde per 1 januari 2013 de relativiteitseis voor het gehele omgevingsrecht. Die eis houdt eenvoudig gezegd in dat iemand zich bij de rechter er niet over kan beklagen dat een besluit in strijd met een bepaalde regel is genomen, als die regel duidelijk niet strekt tot bescherming van zijn belang.

De regel geldt in procedures over besluiten die zijn genomen op of na 1 januari 2013. In de zaak die leidde tot een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 11 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1146, ging het om een besluit dat ruim voor die datum was genomen. Het betrof een omgevingsvergunning om een voormalige bibliotheek tot een sportschool te verbouwen. Een elders gevestigde, concurrerende sportschoolondernemer tekende daar beroep tegen aan, met o.m. als argument dat in de omgeving van het bouwplan onvoldoende parkeermogelijkheden bestonden.

Hij had daar formeel wel een punt. De nieuwe sportschool werd geacht een zekere parkeerbehoefte te genereren. Op grond van gemeentelijke bouwverordening moest daar in beginsel in worden voorzien op eigen terrein – wat niet mogelijk was – tenzij dat op een andere wijze kon gebeuren, bijvoorbeeld omdat er aangenomen kon worden dat er op de openbare weg nog voldoende parkeerruimte aanwezig was. Van deze regel was ontheffing mogelijk, maar die was niet verleend. Omdat het besluit tot vergunningverlening van ver voor 1 januari jl. dateerde, kon de concurrerende sportschoolhouder zich zonder probleem beroepen op de regel dat het parkeren rond de nieuwe sportschool goed geregeld moest zijn, wilde vergunningverlening mogelijk zijn.
 
Het college van burgmeester en wethouders betoogde dat in de omgeving voldoende parkeermogelijkheden aanwezig waren. Maar dat standpunt vond geen genade bij de Afdeling, omdat het onvoldoende was gemotiveerd. De Afdeling paste de bestuurlijke lus toe en stelde het college in de gelegenheid om dat gebrek te herstellen. Dat leidde tot een nieuw besluit in het voorjaar van 2013, waarin het college alsnog ontheffing verleende. Dat nieuwe besluit werd vervolgens door de Afdeling getoetst.
 
Maar toen nam de zaak voor de concurrent een ongunstige wending: de Afdeling stelde vast dat op dit nieuwe besluit de WAB wel van toepassing was, dus ook de regel dat je niet kunt klagen over schending van een voorschrift, als dat duidelijk niet met het oog op jouw belang geschreven is. En dat betekende hier dat de concurrent zich niet op de parkeereis uit de bouwverordening kon beroepen. Want dat was geschreven in het belang van het beperken van parkeeroverlast in de nabijheid van het bouwplan. Daar was de concurrent echter niet gevestigd. Het enige belang dat hij wel kan aanvoeren, was het belang dat anders de nieuwe sportschool een onrechtmatig concurrentievoordeel zou hebben als niet deze niet aan de bouwverordening zou behoeven te voldoen. Maar ter bescherming van dat concurrentiebelang was de parkeereis in de bouwverordening duidelijk niet gesteld, aldus de Afdeling. In de vraag of de ontheffing terecht was verleend, verdiepte de Afdeling zich dus niet meer.
 
De zaak had dus een andere uitkomst had kunnen hebben, als de nieuwe sportschool zich in de directe nabijheid van de bestaande had willen vestigen. Dan was immers denkbaar dat de bestaande sportschool zich wel op handhaving van de parkeereis had kunnen beroepen, omdat haar eigen bereikbaarheid anders onder druk zou komen te staan.
 
De klanten van de nieuwe sportschool worden in elk geval door het ontbreken van voldoende parkeerplaatsen aangemoedigd per fiets te komen. Over het antwoord op de vraag of dat nu als een concurrentievoordeel of -nadeel moet gelden, zal niet iedereen hetzelfde denken.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jan Coen Binnerts (tel. 023 5530 230; binnerts@potjonker.nl of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Intrekking van een omgevingsvergunning; een limitatief stelsel!

Op 21 augustus 2013 (201209007) deed de Afdeling bestuursrechtspraak een uitspraak over het intrekken van een oude artikel 19 lid 3 WRO vrijstelling, waarbij geconcludeerd werd dat gelet op het overgangsrecht, die intrekking gelijkgesteld diende te worden met de intrekking van een omgevingsvergunning, zoals bedoeld in artikel 2.33 Wabo. Over artikel 2.33 Wabo is nog niet heel veel jurisprudentie verschenen. Deels zal dat te verklaren zijn uit het feit dat de intrekkingsregelgeving onder de Wabo niet wezenlijk is gewijzigd ten opzichte van de oude stelsels. Toch levert art. 2.33 Wabo nog wat aanvullende inzichten op; een kleine update:

Onder de Woningwet, de Wro en de WMB was het tot invoering van de Wabo onder in die wetten opgenomen omstandigheden mogelijk om vergunningen (ontheffingen, bouwvergunningen, milieuvergunningen) in te trekken. Na 1 oktober 2010 is de intrekkingsplicht en de intrekkingsbevoegdheid ter zake van omgevingsvergunningen opgenomen in genoemd artikel 2.33 Wabo. In lid 1 staan de intrekkingsplichten en in lid 2 de intrekkingsbevoegdheden, waarbij ook uitdrukkelijk is bepaald dat het om gedeeltelijke intrekking kan gaan. Feitelijk zijn de oude bevoegdheden en plichten, uit de verschillende sectorale wetten, nu samengevoegd in de Wabo, zij het dat de intrekkingsgronden die alle vergunningstelsels gemeenschappelijk hadden, nu meer algemeen geformuleerd zijn.

Uit een tweetal Afdelingsuitspraken van respectievelijk 29 mei 2013 (201209445) en 11 april 2012 (201107848) is af te leiden dat de maatstaven die golden onder de oude Woningwet, ook onder de Wabo van toepassing blijven: bij de beslissing over intrekking van een bouwvergunning moeten alle in aanmerking te nemen belangen worden geïnventariseerd en tegen elkaar afgewogen. Naast de door het bestuursorgaan gestelde belangen, zoals het realiseren van gewijzigde planologische inzichten, moeten ook de (financiële) belangen van de vergunninghouder worden meegewogen. Daarbij mag in aanmerking worden genomen of het niet tijdig gebruik maken van de bouwvergunning (een van de intrekkingsgronden) aan de vergunninghouder is toe te rekenen.

In de genoemde uitspraak van 21 augustus 2013 oordeelde de Afdeling over het limitatieve karakter van artikel 2.33 Wabo. Het ging daarbij om het volgende: Lidl Nederland GmbH had in 2004 een vrijstelling gekregen voor het in gebruik hebben van panden in Sneek, voor detailhandel in dagelijkse goederen. Hiermee werd een tweede supermarkt in het ter plekke bestaande winkelcentrum mogelijk gemaakt. Op 4 januari 2012 trok het college van B&W deze vrijstelling in, aanvoerende dat de bevoorrading van de supermarkt leidde tot klachten van omwonenden over geluidsoverlast. Een last onder dwangsom wegens overschrijding van de geluidsgrenswaarden uit het Barim werd opgelegd, maar leidde tot niets. Nader onderzoek wees uit dat de maatregelen die genomen moesten worden om te kunnen voldoen aan de geluidsgrenswaarden disproportioneel en feitelijk onuitvoerbaar waren, terwijl regelmatige bevoorrading van een supermarkt inherent is aan de normale exploitatie ervan en dus een verbod op bevoorrading ook niet reëel was. Een oplossing werd aldus niet voorzien; en dus trok het college de in 2004 verleende vrijstelling in.

De rechtbank (beslissend op een rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a Awb) oordeelde het beroep van Lidl hiertegen gegrond en vernietigde het intrekkingsbesluit. B&W van Sneek konden zich daarmee niet verenigen en stelden hoger beroep in. Het college betoogde dat de rechtbank eraan voorbij was gegaan dat niet aannemelijk was dat de exploitatie van de supermarkt binnen de geldende geluidsnormen mogelijk is en dat het college aldus wel degelijk tot intrekking had kunnen overgaan.

De Afdeling bestuursrechtspraak koos een andere insteek en oordeelde als volgt: Artikel 2.33 Wabo, noch de geschiedenis van totstandkoming van dit artikel bevat aanwijzingen dat het bestuursorgaan dat de omgevingsvergunning heeft verleend, in andere dan de in dit artikel vermelde gevallen bevoegd is de vergunning in te trekken. De opsomming van intrekkingsgronden in artikel 2.33 Wabo is limitatief. Andere gronden voor intrekking, voor zover die niet is bedoeld als sanctie (artikel 5.19 Wabo), waarvan in dit geval geen sprake is, zijn uitgesloten.

Vaststond dat het college artikel 2.33 Wabo niet aan zijn besluit ten grondslag had gelegd. De omstandigheden die het college aan het intrekkingsbesluit ten grondslag had gelegd, waren voorts niet aan te merken als een situatie als bedoeld in artikel 2.33 lid 1 of 2. Het college was aldus niet bevoegd tot intrekking over te gaan. Het beroep van het college was ongegrond, en de uitspraak van de rechtbank werd – met verbetering van gronden – in stand gelaten.

Lering: het intrekken van een omgevingsvergunning kan alleen als een van de in artikel 2.33 Wabo genoemde omstandigheden zich voordoet!

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marieke Dankbaar (tel. 023 5530 230; dankbaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Actualiteiten met betrekking tot recreatiewoningen

Het is zomer en het onderwerp recreatiewoningen houdt de gemoederen bezig. Zo deed de Afdeling op 17 juli jl. een drietal uitspraken over het onderwerp. Alvorens nader in te gaan op deze uitspraken, wordt kort de stand van zaken met betrekking tot de problematiek rond permanente bewoning van recreatiewoningen geschetst.

In een eerdere bijdrage voor deze nieuwsbrief werd ingegaan op de intrekking op 10 februari 2012 van het wetsvoorstel vergunning onrechtmatige bewoning recreatiewoningen door de Minister van Infrastructuur en Milieu. Als gevolg van deze intrekking bleven gemeenten bevoegd tot eigen beleid om al dan niet een persoonsgebonden omgevingsvergunning te verlenen om bestaande gevallen van permanente bewoning (van voor 1 november 2003) te legaliseren. De Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) adviseerde haar leden ongeveer tegelijkertijd om de door haar voorgestelde beleidsregels over deze materie vast te stellen. Die modelbeleidsregels van de VNG namen de voorwaarden van het ingetrokken wetsvoorstel vrijwel letterlijk over. Bij brief van 17 april jl. heeft de Minister de Tweede Kamer geïnformeerd dat volgens de VNG inmiddels in alle gemeente beleidsregels zijn vastgesteld. Of dit de modelbeleidsregels zijn, is niet bekend. Wel is uit interviews met ‘relevante gemeenten’, gehouden door de VNG, gebleken dat het aantal “oude gevallen” ten opzichte van recente gevallen niet meer substantieel is waardoor de VNG verwacht dat de problematiek eind 2013 zal zijn teruggebracht tot enkele tientallen. De klaarblijkelijk in alle gemeenten vastgestelde beleidsregels speelden overigens geen rol in de drie uitspraken van de Afdeling van 17 juli jl.

In de eerste uitspraak van de Afdeling (Nunspeet, zaaknr. 201207119/1/A1) van 17 juli jl. had het College een omgevingsvergunning met een persoonsgebonden karakter verleend voor het in strijd met het bestemmingsplan bewonen van een recreatiewoning. Tegen deze vergunningverlening werd door een derde opgekomen. De Afdeling oordeelt dat het College (na tussenuitspraak) – door verwijzing naar overgelegde huurcontracten en maandoverzichten van betaalrekeningen – alsnog toereikend heeft gemotiveerd dat vergunninghouder de recreatiewoning onafgebroken heeft bewoond vanaf 31 oktober 2003. Het hoger beroep wordt ongegrond verklaard.

In de tweede uitspraak van de Afdeling (Bergen, zaaknr. 201202878/1/A1) van 17 juli jl. had het College een last onder dwangsom opgelegd om het gebruik van de uitbreiding van een woning als zomerwoning te beëindigen en beëindigd te houden. In een eerdere, in diezelfde uitgesproken tussenuitspraak had de Afdeling het College in de gelegenheid gesteld om alsnog voldoende te motiveren waarom de onderhavige situatie verschilde van een andere situatie waarin het College wel een omgevingsvergunning had verleend voor het bouwen en gebruiken van een bestaande, tijdelijk vergunde atelierwoning als recreatiewoning. De Afdeling oordeelt in haar uitspraak van 17 juli jl. dat het College in zijn nadere motivering voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het in het geval van de tijdelijk vergunde atelierwoning ten onrechte een omgevingsvergunning voor het bouwen en gebruiken als recreatiewoning heeft verleend en dat het, voor zover dat in zijn macht is, de gemaakte fout zal herstellen door alsnog die omgevingsvergunning te weigeren. De Afdeling overweegt dan ook dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet zo ver strekt dat het College een gemaakte fout moet herhalen.

In de derde uitspraak van de Afdeling (Raalte, zaaknr. 201208551/1/R1) van 17 juli jl. ging het om een reactieve aanwijzing door het College van Gedeputeerde Staten van Overijssel (GS) als bedoeld in artikel 3.8, zesde lid, van de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro). Die aanwijzing van GS strekte ertoe dat de plandelen met de bestemming “Wonen” voor 89 recreatiewoningen geen deel blijven uitmaken van het bestemmingsplan “Buitengebied Raalte” zoals dat door de raad was vastgesteld. Deze bestemming was volgens GS in strijd met het provinciale beleid zoals neergelegd in de Omgevingsvisie Overijssel 2009 en de provinciale Omgevingsverordening Overijssel 2009. In de provinciale visie en verordening is bepaald dat bestemmingsplannen niet voorzien in een wijziging waarbij aan recreatiewoningen een woonbestemming wordt toegekend. Dit kan slechts anders zijn indien de recreatiewoningen voor 1 november 2003 (onafgebroken) permanent bewoond worden en wordt voldaan aan de eisen van het Bouwbesluit 2003 én aan relevante milieuwet- en regelgeving én de recreatiewoningen in stads- en dorpsrandgebieden staan (niet aangewezen als EHS en Nationaal Landschap).

De Afdeling constateert dat de aanwijzing is gegeven met het oogmerk van handhaving van algemene regels uit de Omgevingsverordening die op grond van artikel 4.1, tweede lid, Wro, bij de vaststelling van een bestemmingsplan in acht moeten worden genomen. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat GS zich niet in redelijkheid de handhaving van de Omgevingsverordening als provinciaal belang heeft kunnen aantrekken. Nu de 89 recreatiewoningen niet in stads- en dorpsrandgebieden staan (en de uitzondering in de Omgevingsverordening niet van toepassing is), laat de Afdeling de aanwijzing in stand. Overigens was het gebruik van de 89 recreatiewoningen voor permanente bewoning toegestaan op grond van objectgebonden gebruiksovergangsrecht in de tot dusver geldende bestemmingsplannen. De reactieve aanwijzing brengt mee dat dit gebruiksovergangsrecht van toepassing blijft.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Anke van de Laar (vandelaar@potjonker.nl of 023- 5530230) of met een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker Advocaten.

Wijziging Wabo: loskoppeling vrijstelling bestemmingsplan en bouwvergunning hersteld

Op 25 april 2013 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) gewijzigd. Hierdoor is het weer mogelijk om voor een bouwplan (bijvoorbeeld het realiseren van honderd woningen) eerst planologisch toestemming te krijgen en vervolgens voor delen daarvan stapsgewijs (bijvoorbeeld eerst voor tien woningen, een jaar later voor twintig, etc.) een vergunning te krijgen om te bouwen.

Deze mogelijkheid bestond al onder het recht van vóór de Wabo, maar was met de inwerkingtreding van deze wet - onbedoeld - verdwenen. De oorzaak hiervan was de introductie in de Wabo van het leerstuk van de onlosmakelijke samenhang. Dit leerstuk houdt in dat als vergunningplichtige activiteiten onlosmakelijk samenhangen, de aanvrager er zorg voor dient te dragen dat de aanvraag ziet op al deze activiteiten. Er kunnen geen afzonderlijke (deel)vergunningen worden aangevraagd voor onlosmakelijk samenhangende activiteiten (artikel 2.7 Wabo). Als een bouwaanvraag in strijd is met het bestemmingsplan, dan zijn de activiteiten ‘bouwen’ en ‘gebruiken in strijd met het bestemmingsplan’ onlosmakelijk verbonden. Door in zo’n geval zonder vergunning te bouwen, wordt immers onvermijdelijk eveneens gehandeld in strijd met het bestemmingsplan. De onlosmakelijke samenhang tussen deze twee activiteiten is nu verbroken.

Met de wetswijziging is artikel 2.7 Wabo gewijzigd, waardoor er voor de activiteit ‘gebruiken in strijd met het bestemmingsplan’ (de oude vrijstelling) voorafgaand aan en los van de overige onlosmakelijke activiteiten (waaronder met name de activiteit ‘bouwen’) een deelvergunning kan worden verleend. In verband met deze wijziging moest artikel 2.10 ook worden gewijzigd. Hierin is nu bepaald dat een omgevingsvergunning voor bouwen niet kan worden geweigerd als voor het desbetreffende met het bestemmingsplan strijdige bouwplan eerder een omgevingsvergunning is verleend voor het gebruik in strijd met het bestemmingsplan.

In de praktijk bestaat behoefte aan de loskoppeling van de omgevingsvergunning voor strijdig gebruik en de omgevingsvergunning voor bouwen, zoals die nu opnieuw is ingevoerd. De eerstbedoelde omgevingsvergunning treedt separaat van de omgevingsvergunning voor bouwen in werking. Hierdoor ontstaat er een rechtstitel om de gronden bouwrijp te maken. Door de loskoppeling wordt ook de te betalen legessom gefaseerd verschuldigd. In plaats van de totale som in een keer te moeten betalen, hoeft de initiatiefnemer nu bij het aanvragen van elke (deel)omgevingsvergunning voor bouwen slechts een deel van de leges te betalen. Bovendien kan een initiatiefnemer nu eerst zekerheid verkrijgen over de planologische haalbaarheid van zijn project, voordat hij tijd en geld investeert in het maken van uitgewerkte bouwplannen. Maar het belangrijkste voordeel is waarschijnlijk dat een initiatiefnemer nu beter en sneller kan inspelen op een verandering van de markt, bijvoorbeeld als er gaandeweg het project om andere woningtypes wordt gevraagd. Hij kan dan immers daarvoor een reguliere omgevingsvergunning voor bouwen aanvragen, zolang hij binnen het raamwerk van de planologische toestemming blijft. Het vergunningstraject kan dan kort zijn.

De mogelijkheid om in te spelen op de markt is door de wetswijziging bovendien verruimd door de introductie van het nieuwe artikel 2.5a Wabo. Op grond hiervan kan het eerder verleende planologische afwijkingsbesluit bij de beslissing op de bouwaanvraag worden gewijzigd, indien dat nodig is om voor die bouwaanvraag vergunning te kunnen verlenen. Op deze manier is het mogelijk geworden om het eerder verleende planologische afwijkingsbesluit aan te passen aan bijvoorbeeld gewijzigde regelgeving (denk met name aan het Bouwbesluit) of gewijzigde marktomstandigheden. Dat zal dan echter wel een uitgebreide voorbereidingsprocedure vergen.

De hier besproken wijziging van de Wabo vindt plaats in het kader van het permanent maken van de Crisis- en herstelwet (Stb. 2013, 144; Kamerstukken II, 33 135).

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Taco Leemans (tel. 023 5530 230; leemans@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker advocaten.

Gemeenten blijven bevoegd inzake permanente bewoning recreatiewoningen

De Minister van Infrastructuur en Milieu heeft op 10 februari jl. het wetsvoorstel vergunning onrechtmatige bewoning recreatiewoningen ingetrokken. Gemeenten blijven dus bevoegd tot eigen beleid om al dan niet een persoonsgebonden omgevingsvergunning te verlenen teneinde bestaande gevallen van permanente bewoning van recreatiewoningen te legaliseren. Ongeveer terzelfder tijd heeft de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) haar leden per brief dringend geadviseerd door haar voorgestelde beleidsregels over deze materie vast te stellen. Deze modelbeleidsregels van de VNG nemen de voorwaarden van het wetsvoorstel vrijwel letterlijk over.

Hoe ziet het alternatief van de VNG er uit? De VNG formuleert een tweetal beleidsregels. Deze beleidsregels komen er op neer dat een omgevingsvergunning tot bewoning verleend wordt indien er vóór 1 januari 2010 geen besluit tot handhaven of gedogen is genomen, en de bewoner door middel van een aantal met name genoemde bewijsmiddelen kan aantonen dat hij sinds 31 oktober 2003 de recreatiewoning onafgebroken bewoont. Verder moet uiteraard voldaan worden aan de eisen die de bestaande regelgeving stelt. Die eisen zijn geformuleerd in het Besluit omgevingsrecht (Bor): de bewoner moet vanaf 31 oktober 2003 de recreatiewoning onafgebroken als woning gebruiken en op dat moment meerderjarig zijn, de woning moet voldoen aan bij of krachtens de Woningwet aan een bestaande woning gestelde eisen, en de bewoning mag niet in strijd zijn met onder meer de gestelde regels bij of krachtens de Wet milieubeheer en de Wet geluidhinder. Verder is van belang dat slechts een persoonsgebonden omgevingsvergunning verleend kan worden. De vergunning geldt dus slechts voor de persoon die de recreatiewoning bewoont, en kan niet overgedragen worden aan anderen. Onderbreekt de bewoner de bewoning, dan eindigt bovendien de werking van de vergunning. Van belang is overigens goed voor ogen te houden dat bij niet tijdige beslissing op een aanvraag de vergunning van rechtswege wordt verleend.

Wat is nu het verschil tussen het afgeserveerde wetsvoorstel en het alternatief dat de VNG biedt? Het wetsvoorstel zou de bestaande beleidsvrijheid om op grond van de Wabo van het bestemmingsplan af te wijken inperken. Als aan de voorwaarden die het wetsvoorstel noemde voldaan werd, moesten gemeenten de aangevraagde vergunning verlenen. Als gemeenten de modelbeleidsregels van de VNG overnemen en vaststellen, behouden zij de mogelijkheid om op grond van bijzondere omstandigheden van de beleidsregels af te wijken. Gemeenten zijn bovendien vrij om de beleidsregels vast te stellen. Doen ze dat niet, dan verandert er niets aan de bestaande bevoegdheden, nu het wetsvoorstel van de baan is. In haar brief van 10 februari jl. aan de Eerste Kamer geeft de minister aan dat de zware kritiek in de Eerste Kamer, de strijdigheid met het kabinetsbeleid (zoals vastgesteld in de Structuurvisie Infrastructuur en Ruimte en het regeerakkoord), maar ook het vertrouwen in het alternatief dat de VNG heeft aangedragen voor haar redenen waren het wetvoorstel in te trekken.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.

Vrijstellingsvoorwaarden en bovengrondse hoogspanningslijnen

De angst voor gezondheidsschade en de vraag in welke mate het bevoegd gezag zich bij ruimtelijke besluiten daardoor moet of mag laten leiden, speelt in verschillende ruimtelijke besluiten nog steeds een rol. We kennen de discussie met name uit de procedures rondom GSM-masten en de laatste jaren de UMTS-masten. Uitgangspunt daarin is al langere tijd dat er geen noodzaak is om uit voorzorg UMTS-masten uit woonbuurten te weren. Het bevoegd gezag kan, zo overwoog de Afdeling bestuursrechtspraak nog in augustus 2011, in redelijkheid aansluiting zoeken bij het standpunt van de Gezondheidsraad en de regering dat de voorhanden zijnde onderzoeken thans geen aanleiding geven om te oordelen dat UMTS-masten niet bij woonbebouwing mogen worden geplaatst, en men hoeft in redelijkheid geen aanleiding te zien uit voorzorg de vrijstelling voor het plaatsen van een antennemast te weigeren.

Bij bovengrondse hoogspanningslijnen speelt een zelfde discussie, maar daar is het voorzorgsprincipe wel aan de orde. Op 25 januari 2012 (201106189/1/A1) deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een uitspraak in een al lang lopende zaak, waarin in de nabijheid van een bovengrondse hoogspanningslijn onder verlening van vrijstelling een bouwvergunning werd verleend voor het bouwen van een supermarkt met commerciële ruimten, 18 bovenwoningen en voor de aanleg van een parkeervoorziening.

De voorzieningenrechter had op de eerste beslissing op bezwaar overwogen dat het college, gelet op brieven van de Staatssecretaris van VROM van 3 oktober 2005, de Gezondheidsraad van 21 oktober 2008 en de Minister van VROM van 4 november 2008, onvoldoende onderzoek had gedaan naar de mogelijke gezondheidsrisico’s (voor jonge kinderen) in verband met de aanwezigheid van hoogspanningslijnen.

Het college nam die overweging ter harte en heeft, opnieuw beslissend op bezwaar, aan de verleende vrijstelling het volgende voorschrift verbonden: “Het is verboden de appartementen als hoofdverblijf te gebruiken voor personen jonger dan 55 jaar.”

De Afdeling bestuursrechtspraak overwoog vervolgens in haar uitspraak van 12 januari 2011 (201003608) dat de aan de vrijstelling verbonden voorwaarde ertoe strekte om, gelet op de in de hiervoor genoemde brieven gesignaleerde mogelijke gezondheidsrisico’s voor kinderen bij langdurig verblijf in een gebied rond bovengrondse hoogspanningslijnen, te vermijden dat kinderen langdurig verblijven in de voorziene woningen. De Afdeling overwoog voorts dat deze mogelijke gezondheidsrisico’s voor kinderen bij de in het kader van het verlenen van vrijstelling te maken belangenafweging uit voorzorg behoren te worden betrokken. De voorwaarde kon dus in principe wél aan de vrijstelling worden verbonden, maar er was door het college onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de voorwaarde ook kon worden gehandhaafd. Het besluit werd dus andermaal vernietigd.

Opnieuw deed het college een poging het vrijstellingsbesluit juist te formuleren. Ditmaal werd de volgende voorwaarde geformuleerd: “Het is verboden de appartementen te (laten) gebruiken als hoofdverblijf voor personen jonger dan 15 jaar. Daarbij wordt onder hoofdverblijf verstaan, het bewonen van het appartement langer dan zes maanden gedurende een jaar, al dan niet in een aaneengesloten periode.”

Deze formulering kon de voorzieningenrechter bekoren; hij liet het besluit in stand. Derden konden zich daar echter niet mee verenigen en gingen andermaal in hoger beroep.

Zij voerden aan dat de voorwaarde geen planologisch relevant belang diende, en als dat wel zo zou zijn, zou het college niet met de voorwaarde kunnen volstaan. De belangen van personen van 15 jaar en ouder, almede de belangen van de personen die in de supermarkt zouden verblijven werden immers niet gediend. De voorwaarde leidde voorts niet tot het beoogde doel en was niet uitvoerbaar, noch controleerbaar, aldus appellanten.

De Afdeling oordeelde, verwijzend naar haar eerdere uitspraak van 12 januari 2011, dat de aan de vrijstelling verbonden voorwaarde strekt tot bevordering van een goed woon- en leefklimaat, waarmee het belang van een goede ruimtelijke ordening is gediend. Uit de voornoemde brieven van de Staatssecretaris, de Minister en de Gezondheidsraad moest vervolgens worden afgeleid dat de mogelijke gezondheidsrisico’s niet aanwezig zijn voor andere bevolkingsgroepen dan kinderen. In de brieven worden gevoelige bestemmingen benoemd, zoals woningen, scholen en kinderdagverblijven. Supermarkten horen daar niet bij, dus de belangen van de zich daar bevindende personen hoefden niet te worden gewogen. Het beoogde doel kon ook worden bereikt: Voor de vraag wat onder “langdurig verblijf” moet worden verstaan, was namelijk (wederom) aansluiting gezocht bij de genoemde beleidsbrieven: 14 tot 18 uur per dag, gedurende minimaal één jaar. Logeerpartijen bij (oppas)grootouders konden niet als langdurig verblijf worden aangemerkt en leverden dus, anders dan appellanten hadden gesteld, geen risico’s op.

De voorwaarde bleek volgens de Afdeling bestuursrechtspraak nu wel te handhaven: het college had voldoende aannemelijk gemaakt dat met gebruik van gegevens uit de GBA, de belastingdienst en inschrijfbewijzen van onderwijsinstellingen deugdelijk gehandhaafd zou kunnen worden en dat zij bij een vermoeden van overtreding ook daadwerkelijk tot handhaving zouden overgaan.

De Afdeling bestuursrechtspraak liet de uitspraak van de voorzieningenrechter, en daarmee de laatste beslissing op bezwaar in stand.

Concluderend kan dus worden vastgesteld dat ten aanzien van bovengrondse hoogspanningslijnen het voorzorgsprincipe nog steeds in acht moet worden genomen, daar waar het de mogelijke effecten daarvan op kinderen aangaat, en dat aan te verlenen vrijstellingen (omgevingsvergunningen als bedoeld in artikel 2.1 lid 1 onder c) ter zake voorwaarden kunnen worden verbonden. Met deze voorwaarden wordt wel degelijk de goede ruimtelijke ordening gediend, en ze houden ook stand mits aannemelijk kan worden gemaakt dat ze handhaafbaar zijn en er ook gehandhaafd zal worden. Of in het onderhavige geval ook daadwerkelijk gehandhaafd kan en zal worden blijft nog wel de vraag: Volgt uit huiszetting als er een kind wordt geboren?

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marieke Dankbaar (tel. 023 5530 230; dankbaar@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.