Op 25 mei 2012 hebben 11 studenten onderdeel uitgemaakt van de Pot Jonker Seunke Praktijkdag. De studenten hebben als ‘advocaat voor één dag’ tijdens deze dag op een actieve en informele manier kennis kunnen maken met de advocatenpraktijk en de advocaten van ons kantoor. Zij hebben door middel van deze dag kunnen ervaren hoe het is om advocaat te zijn.
Uit de evaluatieformulieren is gebleken dat de studenten erg te spreken waren over de dag. Ze gaven aan dat het een goed gebalanceerde en georganiseerde dag was waarbij zij de gelegenheid hebben gekregen om kennis te maken met de praktijk en de advocaten. De studenten vonden het leuk dat zij de casus en de daarbij behorende stukken van te voren kregen toegestuurd; zo konden zich zo goed inleven in de casus die zij later op de dag moesten bepleiten.
De studenten hebben de dag beoordeeld met (gemiddeld) een 8,5!
Kernwoorden voor de Praktijkdag 2012 zijn: informatief, leuk, interessant en leerzaam!
Lijkt het jou ook leuk om op deze manier kennis te maken met ons kantoor? Houd dan de website van Pot Jonker Seunke in de gaten voor de aankondiging van een volgende Praktijkdag!
Foto's Praktijkdag 2012
donderdag 28 juni 2012
woensdag 27 juni 2012
De Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW
Rechtvaardigt het doel de middelen?
Minister Kamp wil de arbeidsmobiliteit van oudere werknemers bevorderen en tegelijk een besparing op de kosten van afvloeiingsregelingen bewerkstelligen. Zijn gedachte is dat de hoge beëindigingvergoedingen voor oudere werknemers met langdurige vaste contracten de arbeidsmobiliteit van deze groep belemmeren. Bovendien vindt hij het huidige ontslagrecht met zijn preventieve toetsing door de rechter en het UWV te gebrekkig en te omslachtig. Daarom wil hij het huidige ontslagstelsel afschaffen en de vergoedingen maximeren. Wij denken dat het doel van de Minister ook kan worden bereikt zonder dat het hele stelsel op zijn kop behoeft te worden gezet. Bovendien is het maar de vraag of het systeem dat de Minister voorstelt het werkelijk makkelijker of goedkoper maakt een werknemer te ontslaan. Ons voorstel: stel de ontslagvergoeding naar beneden bij en maak die gelijk voor de twee soorten ontslagroutes die Nederland nu kent. Probleem van de Minister opgelost en een stuk minder ingrijpend dan wat er nu ligt.
De Minister wil in plaats van een toets vooraf, een ontslag pas achteraf laten toetsen door een rechter. Daarvoor moet de werknemer dan wel naar de rechter stappen. De werknemer krijgt verder het recht om voorafgaand aan het ontslag te worden gehoord. Elke werknemer, oud of jong, vast of tijdelijk, heeft recht op een transitiebudget ten bedrage van 0,25 maandsalaris per dienstjaar met een maximum van een halfjaarsalaris. Dit budget moet worden besteed ter vergroting van inzetbaarheid op de arbeidsmarkt. Als een werknemer het met zijn ontslag niet eens is, kan hij bovenop dit transitiebudget nog een aanvullende vergoeding vragen. Deze vergoeding is bepaald op een halve maand per dienstjaar met een maximum van één jaarsalaris. De gedachte is dat de rechter deze vergoeding niet automatisch toekent, zoals nu min of meer het geval is in gevallen waarin de “schuld” gelijk tussen werkgever en werknemer is verdeeld. Maar de rechter krijgt ook het recht de vergoeding in bijzondere gevallen naar eigen inzicht te verhogen en belangrijk: hij mag een ontslag in een dergelijk geval ook ongedaan maken. Daarnaast moet de werkgever de eerste zes maanden de kosten van de WW-uitkering dragen.
Uit het voorstel van de Minister blijkt dat hij van plan is de gevallen waarin een werkgever tot ontslag mag overgaan zo precies mogelijk te omschrijven en dat hij aan de rechter maar een beperkte beoordelingsmarge wil laten. Wij krijgen echter de indruk dat de Minister van plan is om de regels waar het UWV een ontslag nu aan toetst min om meer ongewijzigd in het nieuwe ontslagrecht over te nemen. Een veelgehoorde klacht is dat die regels rigide zijn en dat de uitkomst niet altijd zeker is. Het is dus de vraag wat er in de praktijk zal veranderen als die regels inderdaad één op één in het nieuwe ontslagstelsel worden geïncorporeerd. Terughoudende toetsing of niet: de rechter zal een ontslag toch altijd op zijn inhoudelijke merites willen beoordelen en als die beoordeling ongunstig voor de werkgever uitpakt, liggen een [hogere dan de genormeerde] vergoeding en de kans op ongedaan making van het ontslag op de loer. Wij vragen ons af of een werkgever het risico zal willen lopen dat een werknemer zijn ontslag in een procedure aanvecht, waardoor maanden boven de markt blijft hangen of dat ontslag wel rechtsgeldig is geweest of niet of dat er een vergoeding wordt toegekend en hoe hoog die zal zijn. In de praktijk worden dit soort procesrisico’s nu juist afgekocht door een beëindigingvergoeding af te spreken.
Verder is het maar de vraag of het werkelijk goedkoper wordt een werknemer te ontslaan. Een werknemer van 50 jaar met 24 dienstjaren kan onder het huidige ontslagstelsel 22 maandsalarissen claimen als het ontslag niet overwegend aan hem of de werkgever te wijten is. Bovendien geldt een opzegtermijn van vier maanden. Onder het nieuwe systeem heeft deze werknemer recht op een transitiebudget van zes maanden en als de rechter daar aanleiding toe ziet komt daar een genormeerde vergoeding van twaalf maanden bij. Daar bovenop komt het ww-risico van 6 maanden en een opzegtermijn van 2 maanden. De financiële “exposure” van de werkgever is in het slechtste scenario dus ook 26 maanden. Bovendien wordt de afvloeiing van jong en tijdelijk personeel voor de werkgever in het nieuwe stelsel aanzienlijk duurder.
Kort en goed: de door de Minister gesignaleerde bezwaren van het huidige ontslagstelsel (met zijn verschillende procedures met verschillende uitkomsten) zouden net zo goed ondervangen kunnen worden door voor beide procedures dezelfde systematiek voor het vaststellen van de ontslagvergoeding te volgen. Het beperken van de kosten van ontslag kan net zo goed worden bereikt door die vergoeding neerwaarts bij te stellen. Op die wijze wordt de door de Minister beoogde arbeidsmobiliteit ook (en simpeler en goedkoper) bereikt.
dinsdag 26 juni 2012
Ook individuele eigenaren (naast VvE) overtreder bij bestuursdwang
Op 4 mei 2012 heeft de Hoge Raad (LJN BW4812) een opmerkelijke uitspraak gedaan in een zaak waarin de vraag centraal stond wie als overtreder in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan worden aangemerkt. Met deze uitspraak wordt het begrip ‘overtreder’ uitgebreid. Niet slechts aan een vereniging van eigenaren (VvE) kan als overtreder een dwangbevel worden betekend indien bestuursdwang is toegepast, maar ook aan de individuele eigenaren. De Hoge Raad schept met deze uitspraak duidelijkheid; lagere rechters hebben over dit vraagstuk uiteenlopende uitspraken gedaan (zie de jurisprudentie genoemd in de conclusie A-G bij deze uitspraak).
In deze zaak was een appartementseigenaar onder aanzegging van bestuursdwang door het college van b & w aangeschreven om voor een bepaalde datum voorzieningen te treffen aan zijn appartement. Ook de VvE was aangeschreven voor het treffen van voorzieningen, maar dan aan de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex. Omdat aan geen van de aanschrijvingen voldaan was nam het college een aannemer in de arm om de werkzaamheden uit voeren. Op basis van de bestuursdwangbeschikking werd de appartementseigenaar een dwangbevel betekend teneinde de kosten van aannemer en gemeente, een bedrag van ruim 71.000 euro, te voldoen. Het bedrag omvatte de reparatiekosten aan zowel het appartement als de gemeenschappelijke gedeelten. De eigenaar ging met succes in verzet, maar in hoger beroep werd het verzet ongegrond verklaard.
De vraag die in cassatie voorlag was of de kosten bij dwangbevel van eiser als individuele eigenaar gevorderd konden worden. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag negatief. Het hof had slechts de VvE als overtreder aangemerkt. Op grond van de letterlijke tekst van art. 5:26 Awb kunnen de kosten van de bestuursdwang slechts bij de ‘overtreder’ bij dwangbevel worden ingevorderd, dus de kosten hadden inderdaad niet op grond van art. 5:113 lid 5 BW bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd bij de individuele eigenaar. De Hoge Raad acht het cassatiemiddel dan ook gegrond. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad niet overgaat tot cassatie van het bestreden arrest. Hij vervolgt zijn oordeel namelijk met de overweging dat ‘een aanschrijving aan een VvE tot het treffen van voorzieningen aan gemeenschappelijke gedeelten tevens aan te merken [is] als een aanschrijving aan de, op grond van art. 5:126 lid 2 BW door die vereniging vertegenwoordigde, eigenaars tezamen.’ Volgens de Hoge Raad betekent dit dat ook eiser als overtreder moet worden aangemerkt en dat de kosten ook van hem bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd. Het oordeel van het hof dat (een deel van) de kosten bij dwangbevel van de individuele eigenaar kan worden ingevorderd is dus juist, besluit de Hoge Raad.
Uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) blijkt al dat het begrip overtreder extensief wordt geïnterpreteerd, op grond van het uitgangspunt van het functioneel daderschap. Dit betekent dat niet slechts degene die een voorschrift schendt overtreder is, maar ook een opdrachtgever vanwege diens eindverantwoordelijkheid (AbRS 3 juli 2002, LJN AE4856), en om dezelfde reden de feitelijk leidinggevende (AbRS 27 maart 2001, LJN AN6893). Ook beschikkingen waarin een verhuurster (AbRS 13 augustus 2008, LJN BD9935) en een opdrachtnemer (AbRS 20 augustus 2008, LJN BE8816) als overtreder waren aangemerkt werden door de Afdeling in stand gelaten, aangezien deze personen het in hun macht hebben de overtreding te beëindigen.
De uitspraak van de Hoge Raad heeft geen gevolgen voor andere entiteiten waar sprake is van een vertegenwoordigingsbevoegdheid. De vertegenwoordigingsbepaling van art. 5:126 lid 2 BW is uniek, aangezien ingevolge deze bepaling de VvE bevoegd is de individuele eigenaren te vertegenwoordigen. De vertegenwoordigingsbepaling van een (‘gewone’) vereniging, art. 2:45 lid 1 BW maakt het bestuur vertegenwoordigingsbevoegd ten aanzien van de vereniging. Dat is iets anders dan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de VvE ten aanzien van de individuele leden. Ook art. 17 lid 1 Wetboek van Koophandel (K) kent een vertegenwoordigingsbevoegdheid toe aan de vennoten ten aanzien van de vof, en niet, zoals bij de VvE, andersom. Hoofdelijke aansprakelijkheid (waarvan bijvoorbeeld bij de vof sprake van is, zie art. 18 K) is niet relevant, aangezien de Hoge Raad dit als grondslag expliciet verwerpt.
De gevolgen van deze uitspraak lijken zich dus slechts uit te strekken tot de VvE. Voor overheden is het niettemin goed te weten dat verhaal gehaald kan worden bij de individuele leden van een VvE indien bestuursdwang is toegepast, bijvoorbeeld als in strijd gebouwd is met een bestemmingsplan.
De bepalingen van de Awb die voor deze zaak golden zijn inmiddels gewijzigd. Per 1 september 2009 is art. 5:25 vervangen door een nieuw art. 5:25, en is art. 5:26 komen te vervallen. Het rechtsmiddel van verzet tegen het dwangbevel is daarmee geschrapt. Op grond van art. 5:25 lid 6 stelt het bestuursorgaan de hoogte van de kosten vast, en staan tegen deze kostenverhaalsbeschikking bezwaar en beroep open. Een geschil over de vraag wie als overtreder kan worden aangemerkt komt dus uiteindelijk terecht bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie T & C Awb 2011, aant. 7 bij art. 5:25). Te verwachten is dat deze de uitleg van de Hoge Raad overneemt, aangezien de uitkomst van de zaak gebaseerd is op het BW.
Mr. W.P. Boor, paralegal bij Pot Jonker Seunke advocaten
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten, info@potjonker.nl, of 023 553 02 30.
In deze zaak was een appartementseigenaar onder aanzegging van bestuursdwang door het college van b & w aangeschreven om voor een bepaalde datum voorzieningen te treffen aan zijn appartement. Ook de VvE was aangeschreven voor het treffen van voorzieningen, maar dan aan de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex. Omdat aan geen van de aanschrijvingen voldaan was nam het college een aannemer in de arm om de werkzaamheden uit voeren. Op basis van de bestuursdwangbeschikking werd de appartementseigenaar een dwangbevel betekend teneinde de kosten van aannemer en gemeente, een bedrag van ruim 71.000 euro, te voldoen. Het bedrag omvatte de reparatiekosten aan zowel het appartement als de gemeenschappelijke gedeelten. De eigenaar ging met succes in verzet, maar in hoger beroep werd het verzet ongegrond verklaard.
De vraag die in cassatie voorlag was of de kosten bij dwangbevel van eiser als individuele eigenaar gevorderd konden worden. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag negatief. Het hof had slechts de VvE als overtreder aangemerkt. Op grond van de letterlijke tekst van art. 5:26 Awb kunnen de kosten van de bestuursdwang slechts bij de ‘overtreder’ bij dwangbevel worden ingevorderd, dus de kosten hadden inderdaad niet op grond van art. 5:113 lid 5 BW bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd bij de individuele eigenaar. De Hoge Raad acht het cassatiemiddel dan ook gegrond. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad niet overgaat tot cassatie van het bestreden arrest. Hij vervolgt zijn oordeel namelijk met de overweging dat ‘een aanschrijving aan een VvE tot het treffen van voorzieningen aan gemeenschappelijke gedeelten tevens aan te merken [is] als een aanschrijving aan de, op grond van art. 5:126 lid 2 BW door die vereniging vertegenwoordigde, eigenaars tezamen.’ Volgens de Hoge Raad betekent dit dat ook eiser als overtreder moet worden aangemerkt en dat de kosten ook van hem bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd. Het oordeel van het hof dat (een deel van) de kosten bij dwangbevel van de individuele eigenaar kan worden ingevorderd is dus juist, besluit de Hoge Raad.
Uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) blijkt al dat het begrip overtreder extensief wordt geïnterpreteerd, op grond van het uitgangspunt van het functioneel daderschap. Dit betekent dat niet slechts degene die een voorschrift schendt overtreder is, maar ook een opdrachtgever vanwege diens eindverantwoordelijkheid (AbRS 3 juli 2002, LJN AE4856), en om dezelfde reden de feitelijk leidinggevende (AbRS 27 maart 2001, LJN AN6893). Ook beschikkingen waarin een verhuurster (AbRS 13 augustus 2008, LJN BD9935) en een opdrachtnemer (AbRS 20 augustus 2008, LJN BE8816) als overtreder waren aangemerkt werden door de Afdeling in stand gelaten, aangezien deze personen het in hun macht hebben de overtreding te beëindigen.
De uitspraak van de Hoge Raad heeft geen gevolgen voor andere entiteiten waar sprake is van een vertegenwoordigingsbevoegdheid. De vertegenwoordigingsbepaling van art. 5:126 lid 2 BW is uniek, aangezien ingevolge deze bepaling de VvE bevoegd is de individuele eigenaren te vertegenwoordigen. De vertegenwoordigingsbepaling van een (‘gewone’) vereniging, art. 2:45 lid 1 BW maakt het bestuur vertegenwoordigingsbevoegd ten aanzien van de vereniging. Dat is iets anders dan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de VvE ten aanzien van de individuele leden. Ook art. 17 lid 1 Wetboek van Koophandel (K) kent een vertegenwoordigingsbevoegdheid toe aan de vennoten ten aanzien van de vof, en niet, zoals bij de VvE, andersom. Hoofdelijke aansprakelijkheid (waarvan bijvoorbeeld bij de vof sprake van is, zie art. 18 K) is niet relevant, aangezien de Hoge Raad dit als grondslag expliciet verwerpt.
De gevolgen van deze uitspraak lijken zich dus slechts uit te strekken tot de VvE. Voor overheden is het niettemin goed te weten dat verhaal gehaald kan worden bij de individuele leden van een VvE indien bestuursdwang is toegepast, bijvoorbeeld als in strijd gebouwd is met een bestemmingsplan.
De bepalingen van de Awb die voor deze zaak golden zijn inmiddels gewijzigd. Per 1 september 2009 is art. 5:25 vervangen door een nieuw art. 5:25, en is art. 5:26 komen te vervallen. Het rechtsmiddel van verzet tegen het dwangbevel is daarmee geschrapt. Op grond van art. 5:25 lid 6 stelt het bestuursorgaan de hoogte van de kosten vast, en staan tegen deze kostenverhaalsbeschikking bezwaar en beroep open. Een geschil over de vraag wie als overtreder kan worden aangemerkt komt dus uiteindelijk terecht bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie T & C Awb 2011, aant. 7 bij art. 5:25). Te verwachten is dat deze de uitleg van de Hoge Raad overneemt, aangezien de uitkomst van de zaak gebaseerd is op het BW.
Mr. W.P. Boor, paralegal bij Pot Jonker Seunke advocaten
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de sectie Bestuurs- en overheidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten, info@potjonker.nl, of 023 553 02 30.
Met de kinderen een dag eerder op vakantie?
De zomervakantie komt er weer aan en de campings liggen te wachten. Voor ouders met schoolgaande kinderen kan het aantrekkelijk zijn om een paar dagen eerder richting de zon te vertrekken. Lange files kunnen hiermee worden vermeden en een extra dag vakantie is nooit verkeerd. Echter, hiermee worden ook risico’s genomen. De leerplichtambtenaar controleert namelijk streng op dit zogenaamde “luxe verzuim”. Boetes of een strafrechtelijke vervolging zijn niet uitgesloten.
In de Leerplichtwet staat dat vakantie onder schooltijd niet is toegestaan. Vanzelfsprekend wordt voor gelegenheden als bruiloften en begrafenissen wel verlof verleend. De enige uitzondering op voornoemde regel is opgenomen in art. 11 sub f Leerplichtwet. Uit dit artikel blijkt dat extra vakantie kan worden toegestaan, wanneer het kind vanwege de specifieke aard van het beroep van één van de ouders slechts buiten de schoolvakanties met hen op vakantie kan gaan. Bij het begrip “specifieke aard van het beroep” dient met name te worden gedacht aan seizoensgebonden werkzaamheden of werkzaamheden in bedrijfstakken die in de zomermaanden een piekproductie kennen, waardoor het voor het gezin feitelijk onmogelijk is in die periode vakantie op te nemen. Een verlof voor extra vakantie buiten de schoolvakanties om, kan voor maximaal 10 dagen per schooljaar worden verleend door het hoofd van de school, zo volgt uit art. 13a lid 2 Leerplichtwet. Het hoofd van de school is dus de wettelijk aangewezen persoon om over het verlof te beslissen.
Als het hoofd van de school geen toestemming geeft voor een extra dag of paar dagen vakantie en de ouders nemen hun kind toch mee, dan wordt een verplichting uit de Leerplichtwet geschonden. Dit is strafbaar gesteld. De leerplichtambtenaar kan hiervan proces-verbaal opmaken. De Officier van Justitie heeft vervolgens twee mogelijkheden: een transactievoorstel of vervolgen. Uit de richtlijn van het OM blijkt dat er bij een “eerstpleger” in beginsel een transactievoorstel wordt gedaan van € 75,= per kind per dag. Is er sprake van herhaling van luxe verzuim (recidive), dan zal de Officier van Justitie de betrokken ouder doorgaans dagvaarden.
Kortom, op vakantie onder schooltijd klinkt aangenaam, maar ter voorkoming van boetes of een dagvaarding is het toch verstandig om lange files te accepteren en de afreis uit te stellen tot het begin van de schoolvakanties.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Saskia Boonstra (boonstra@potjonker.nl) of één van de andere advocaten van de sectie onderwijsrecht van Pot Jonker Seunke Advocaten (onderwijsrecht@potjonker.nl), 023-5530230.
In de Leerplichtwet staat dat vakantie onder schooltijd niet is toegestaan. Vanzelfsprekend wordt voor gelegenheden als bruiloften en begrafenissen wel verlof verleend. De enige uitzondering op voornoemde regel is opgenomen in art. 11 sub f Leerplichtwet. Uit dit artikel blijkt dat extra vakantie kan worden toegestaan, wanneer het kind vanwege de specifieke aard van het beroep van één van de ouders slechts buiten de schoolvakanties met hen op vakantie kan gaan. Bij het begrip “specifieke aard van het beroep” dient met name te worden gedacht aan seizoensgebonden werkzaamheden of werkzaamheden in bedrijfstakken die in de zomermaanden een piekproductie kennen, waardoor het voor het gezin feitelijk onmogelijk is in die periode vakantie op te nemen. Een verlof voor extra vakantie buiten de schoolvakanties om, kan voor maximaal 10 dagen per schooljaar worden verleend door het hoofd van de school, zo volgt uit art. 13a lid 2 Leerplichtwet. Het hoofd van de school is dus de wettelijk aangewezen persoon om over het verlof te beslissen.
Als het hoofd van de school geen toestemming geeft voor een extra dag of paar dagen vakantie en de ouders nemen hun kind toch mee, dan wordt een verplichting uit de Leerplichtwet geschonden. Dit is strafbaar gesteld. De leerplichtambtenaar kan hiervan proces-verbaal opmaken. De Officier van Justitie heeft vervolgens twee mogelijkheden: een transactievoorstel of vervolgen. Uit de richtlijn van het OM blijkt dat er bij een “eerstpleger” in beginsel een transactievoorstel wordt gedaan van € 75,= per kind per dag. Is er sprake van herhaling van luxe verzuim (recidive), dan zal de Officier van Justitie de betrokken ouder doorgaans dagvaarden.
Kortom, op vakantie onder schooltijd klinkt aangenaam, maar ter voorkoming van boetes of een dagvaarding is het toch verstandig om lange files te accepteren en de afreis uit te stellen tot het begin van de schoolvakanties.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Saskia Boonstra (boonstra@potjonker.nl) of één van de andere advocaten van de sectie onderwijsrecht van Pot Jonker Seunke Advocaten (onderwijsrecht@potjonker.nl), 023-5530230.
Abonneren op:
Posts (Atom)