De Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW

Rechtvaardigt het doel de middelen?

Minister Kamp wil de arbeidsmobiliteit van oudere werknemers bevorderen en tegelijk een besparing op de kosten van afvloeiingsregelingen bewerkstelligen. Zijn gedachte is dat de hoge beëindigingvergoedingen voor oudere werknemers met langdurige vaste contracten de arbeidsmobiliteit van deze groep belemmeren. Bovendien vindt hij het huidige ontslagrecht met zijn preventieve toetsing door de rechter en het UWV te gebrekkig en te omslachtig. Daarom wil hij het huidige ontslagstelsel afschaffen en de vergoedingen maximeren. Wij denken dat het doel van de Minister ook kan worden bereikt zonder dat het hele stelsel op zijn kop behoeft te worden gezet. Bovendien is het maar de vraag of het systeem dat de Minister voorstelt het werkelijk makkelijker of goedkoper maakt een werknemer te ontslaan. Ons voorstel: stel de ontslagvergoeding naar beneden bij en maak die gelijk voor de twee soorten ontslagroutes die Nederland nu kent. Probleem van de Minister opgelost en een stuk minder ingrijpend dan wat er nu ligt. 

De Minister wil in plaats van een toets vooraf, een ontslag pas achteraf laten toetsen door een rechter. Daarvoor moet de werknemer dan wel naar de rechter stappen. De werknemer krijgt verder het recht om voorafgaand aan het ontslag te worden gehoord. Elke werknemer, oud of jong, vast of tijdelijk, heeft recht op een transitiebudget ten bedrage van 0,25 maandsalaris per dienstjaar met een maximum van een halfjaarsalaris. Dit budget moet worden besteed ter vergroting van inzetbaarheid op de arbeidsmarkt. Als een werknemer het met zijn ontslag niet eens is, kan hij bovenop dit transitiebudget nog een aanvullende vergoeding vragen. Deze vergoeding is bepaald op een halve maand per dienstjaar met een maximum van één jaarsalaris. De gedachte is dat de rechter deze vergoeding niet automatisch toekent, zoals nu min of meer het geval is in gevallen waarin de “schuld” gelijk tussen werkgever en werknemer is verdeeld. Maar de rechter krijgt ook het recht de vergoeding in bijzondere gevallen naar eigen inzicht te verhogen en belangrijk: hij mag een ontslag in een dergelijk geval ook ongedaan maken.  Daarnaast moet de werkgever de eerste zes maanden de kosten van de WW-uitkering dragen. 

Uit het voorstel van de Minister blijkt dat hij van plan is de gevallen waarin een werkgever tot ontslag mag overgaan zo precies mogelijk te omschrijven en dat hij aan de rechter maar een beperkte beoordelingsmarge wil laten. Wij krijgen echter de indruk dat de Minister van plan is om de regels waar het UWV een ontslag nu aan toetst min om meer ongewijzigd in het nieuwe ontslagrecht over te nemen. Een veelgehoorde klacht is dat die regels rigide zijn en dat de uitkomst niet altijd zeker is. Het is dus de vraag wat er in de praktijk zal veranderen als die regels inderdaad één op één in het nieuwe ontslagstelsel worden geïncorporeerd. Terughoudende toetsing of niet: de rechter zal een ontslag toch altijd op zijn inhoudelijke merites willen beoordelen en als die beoordeling ongunstig voor de werkgever uitpakt, liggen een [hogere dan de genormeerde] vergoeding en de kans op ongedaan making van het ontslag op de loer. Wij vragen ons af of een werkgever het risico zal willen lopen dat een werknemer zijn ontslag in een procedure aanvecht, waardoor maanden boven de markt blijft hangen of dat ontslag wel rechtsgeldig is geweest of niet of dat er een vergoeding wordt toegekend en hoe hoog die zal zijn. In de praktijk worden dit soort procesrisico’s nu juist afgekocht door een beëindigingvergoeding af te spreken.

Verder is het maar de vraag of het werkelijk goedkoper wordt een werknemer te ontslaan. Een werknemer van 50 jaar met 24 dienstjaren kan onder het huidige ontslagstelsel 22 maandsalarissen claimen als het ontslag niet overwegend aan hem of de werkgever te wijten is. Bovendien geldt een opzegtermijn van vier maanden. Onder het nieuwe systeem heeft deze werknemer recht op een transitiebudget van zes maanden en als de rechter daar aanleiding toe ziet komt daar een genormeerde vergoeding van twaalf maanden bij. Daar bovenop komt het ww-risico van 6 maanden en een opzegtermijn van 2 maanden. De financiële “exposure” van de werkgever is in het slechtste scenario dus ook 26 maanden. Bovendien wordt de afvloeiing van jong en tijdelijk personeel voor de werkgever in het nieuwe stelsel aanzienlijk duurder.

Kort en goed: de door de Minister gesignaleerde bezwaren van het huidige ontslagstelsel (met zijn verschillende procedures met verschillende uitkomsten) zouden net zo goed ondervangen kunnen worden door voor beide procedures dezelfde systematiek voor het vaststellen van de ontslagvergoeding te volgen. Het beperken van de kosten van ontslag kan net zo goed worden bereikt door die vergoeding neerwaarts bij te stellen. Op die wijze wordt de door de Minister beoogde arbeidsmobiliteit ook (en simpeler en goedkoper) bereikt.

Mogen illegale studenten wel of geen stage lopen?

Dat is de discussie die al langer gaande is maar die deze week weer is opgelaaid tussen o.a. de Amsterdamse wethouder Asscher (Financiën, Economische Zaken, Onderwijs, Inburgering en Jeugd) en Minister Kamp van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft deze week een uitspraak gedaan waarin zij – in tegenstelling tot eerdere uitspraken – thans heeft geoordeeld dat het lopen van een stage niet als arbeid in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen kan worden aangemerkt. Deze uitspraak is relevant in voornoemde discussie.

In de onderwijswetgeving (Wet op het Hoger Onderwijs en Wetenschappelijk Onderzoek respectievelijk Wet Educatie en Beroepsonderwijs) is bepaald dat onderricht in de praktijk een verplicht onderdeel van de opleiding is. Uit de onderwijswetgeving volgt ook dat een illegale vreemdeling die, voordat hij 18 werd, aan een opleiding is begonnen, deze opleiding mag afronden. En juist op deze punten loopt de Wet arbeid vreemdelingen uit de pas met de onderwijswetgeving. De Wet arbeid vreemdelingen bepaalt immers dat diegene die een vreemdeling (in casu een illegale student zonder tewerkstellingsvergunning) feitelijk arbeid laat verrichten, een vergunningplichtige werkgever is die te allen tijde verantwoordelijk en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding, is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienst van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. In het geval de instellingen/bedrijven toch een stageplaats aanbieden aan de in Nederland illegaal verblijvende student, riskeren zij een forse boete.

De Minister blijft volharden in zijn standpunt dat de in Nederland illegaal verblijvende jongeren een studie mogen volgen en afmaken maar dat stage lopen niet tot de mogelijkheden behoort. En dat in het geval de onderwijsinstellingen en werkgevers toch meewerken aan stages, ze per geval in gevolge de Wet arbeid vreemdelingen een boete van € 8.000,= riskeren, die volgend jaar oploopt naar € 12.000,=.

In eerdere uitspraken heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bepaald dat een stage, als verplicht onderdeel van een beroepsopleiding Beroepsbegeleidende Leerweg (BBL), wel als arbeid in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen kon worden aangemerkt. In dat geval heeft de Afdeling overwogen dat het leereffect van een dergelijke stage niet het arbeidskarakter van de verrichte handelingen ontneemt.

In de hiervoor genoemde uitspraak (4 april 2012: 201106847/1/V6) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State echter geoordeeld dat het co-assistentschap dat door een in Nederland illegaal verblijvende studente Tandheelkunde werd gelopen, ten onrechte door het Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als arbeid in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen is aangemerkt. Daarbij heeft de Afdeling wel overwogen dat het ging om een co-assistentschap van slechts 3 weken waarbij de activiteiten van de vreemdeling bestonden uit het kennismaken met de kaakchirurgie, het assisteren bij het uivoeren van behandelingen, het onder strikte begeleiding van de kaakchirurg verrichten van ‘kleine’ - niet als productieve arbeid aan te merken - activiteiten zoals het toedienen van verdovingen en het onder strikte begeleiding van de kaakchirurg informeren van de patiënten over de beoogde behandeling. Daarnaast ontving de vreemdeling geen stagevergoeding maar ontving het ziekenhuis een vergoeding van de universiteit voor hun bijdrage aan de opleiding.

De vraag is dan ook of deze uitspraak van de Afdeling de Minister thans tot een ander standpunt dwingt. Kennelijk beschouwt de Afdeling dus niet iedere stage als arbeid in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen en zal het sterk afhangen van de door de stagiaire te verrichten handelingen, de duur van de stage en of de stagiaire een vergoeding ontvangt, of de instelling c.q. het stagebedrijf in strijd handelt met de Wet arbeid vreemdelingen. Naar alle waarschijnlijkheid zal het laatste woord hierover nog niet gesproken zijn.

Voor meer informatie of vragen over onderwijskwesties kunt u terecht bij Suzanne van Thoor (vanthoor@potjonker.nl of 023-5530230) of bij een van de andere advocaten binnen de Praktijkgroep Onderwijs.