Ziek uit dienst - en dan?

Soms worden beëindigingsafspraken gemaakt terwijl de werknemer (nog geen twee jaar) ziek is of kort na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst alsnog ziek wordt. Welke risico’s lopen partijen dan?

Als een zieke werknemer meewerkt aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst, geeft hij zijn loonaanspraak tijdens ziekte op, hetgeen wordt beschouwd als een benadelingshandeling. Aan de zieke werknemer die meewerkt aan zijn ontslag wordt daarom als regel de Ziektewetuitkering geweigerd. Een WW-uitkering krijgt de werknemer ook niet, want hij is door zijn ziekte niet beschikbaar voor de arbeidsmarkt. De werknemer valt dan terug op bijstand (of erger). Om die reden gebeurt het vaak dat de werknemer later terugkomt op beëindigingsafspraken (of dat althans probeert).

Loopt de zieke werknemer dit risico ook als er goede redenen zijn om hem te ontslaan? De Centrale Raad van Beroep heeft in 2012 bepaald dat een zieke werknemer die geen verweer voert tegen zijn reorganisatieontslag toch een beroep kan doen op een Ziektewetuitkering als vaststaat dat het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast (a), de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou hebben ontbonden indien de werkgever de gang naar de kantonrechter zou hebben gemaakt (b) met de bonden een Sociaal Plan is afgesproken (c) op grond waarvan de werknemer aanspraak kan maken op inachtneming van de opzegtermijn en een beëindigingsvergoeding (d). Is aan deze voorwaarden voldaan, dan wordt de werknemer niet verweten dat hij zijn loonaanspraak heeft laten varen en wordt aan de werknemer een Ziektewetuitkering verstrekt. Is aan deze voorwaarden niet voldaan, dan krijgt de werknemer geen Ziektewetuitkering.

Vanwaar deze eisen? Waarschijnlijk wordt aangenomen dat onder deze omstandigheden geen sprake is van een ontduiking van het opzegverbod tijdens ziekte. Als de bonden (en/of de OR) hebben ingestemd, dan is blijkbaar sprake van een “net” reorganisatieplan (en dito vergoeding) en als de kantonrechter het ook goed vindt (of zou hebben gevonden als hem om een oordeel was gevraagd) dan is blijkbaar ook een feit dat de werknemer niet ontslagen wordt omdat hij ziek is maar juist ondanks die ziekte, gewoon omdat hij volgens het afspiegelingsbeginsel aan de beurt is.

Maar wat betekent dit voor een werkgever? Veel ondernemingen zijn inmiddels eigen risicodrager geworden voor de Ziektewet en dat betekent dat – reorganisatie of niet – de rekening op hun bordje wordt gelegd. En dan moet je hopen dat de verzekeringsmaatschappij bij wie dat risico verzekerd is, geen zware eisen gaat stellen aan re-integratieverplichtingen en dergelijke… Daarover in een volgende blog wellicht meer.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase. 

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp 

(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

De loonbetaling staken: kan dat?

Als uw werknemer de gevangenis ingaat, hoeft u hem geen salaris door te betalen. Als uw werknemer het vliegtuig terug mist aan het eind van zijn vakantie, hoeft u hem over de tijd dat hij daardoor niet heeft gewerkt, geen salaris te betalen. Maar geldt dat ook als hij het vliegtuig mist vanwege een overstroming?

Uitgangspunt is: geen arbeid, geen loon – (arbeids)contracten moeten worden nagekomen. Maar in de wet staat ook dat onder omstandigheden wel loon moet worden betaald als de medewerker niet werkt. Het meest in het oog springende voorbeeld is de situatie dat uw werknemer ziek wordt. In dat geval moet u wel degelijk het salaris doorbetalen. Ook staat in de wet dat wel loon moet worden betaald als het niet-werken voor risico van de werkgever komt. Daarbij kunt u denken aan de situatie dat u onvoldoende werk hebt voor uw medewerkers als gevolg van de recessie. Maar wist u dat u voor de eerste zes maanden van de samenwerking met uw werknemer het recht op “loon doorbetalen bij niet-werken” kunt uitsluiten? U kunt dus in het contract met uw werknemer opnemen dat, als hij in de eerste zes maanden van het dienstverband zijn werk niet verricht – bijvoorbeeld omdat u geen werk voor hem heeft – er geen loon betaald hoeft te worden. En let op: deze termijn kan zelfs langer zijn als er een CAO van toepassing is op de arbeidsrelatie, waarin deze termijn is verlengd.

Wanneer komt het niet-werken eigenlijk voor (rekening en) risico van de werkgever? In elk geval niet als de werknemer te laat terugkeert van zijn vakantie omdat hij zijn vliegtuig heeft gemist. Maar als de medewerker dat vliegtuig mist door omstandigheden waarop hij geen enkele invloed kon uitoefenen, hoe ligt het dan? Als sprake is van een overstroming zou de werkgever kunnen zeggen dat die overstroming ook niet in zijn risicosfeer ligt. Het was de keuze van de werknemer om naar een land te gaan waar zich een overstroming voor deed. Meestal wordt in dit soort situaties niettemin een oplossing in het midden gekozen. Een ander voorbeeld: als u besluit dat u niet langer gebruik wil maken van de diensten van uw werknemer, bijvoorbeeld omdat u een ontslagprocedure in gang wilt zetten, dan is uitgangspunt dat u het salaris gewoon moet doorbetalen. Het is immers uw keuze de werknemer naar huis te sturen… En dat geldt ook als de werknemer kort daarvoor ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de keuze om niet langer gebruik te maken van de diensten van de werknemer, in de risicosfeer van de werkgever ligt.

Maar de Hoge Raad heeft ook aangegeven dat dit in extreme omstandigheden anders kan zijn. Er zijn (maar dat zijn er maar heel weinig) situaties denkbaar waarin het apert onredelijk zou zijn als de werknemer loon zou vorderen van zijn werkgever. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de situatie dat een werknemer met een machinegeweer op zijn collega’s heeft geschoten…

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Neem re-integratie van zieke werknemers met een tijdelijk contract serieus

In de praktijk blijkt dat werkgevers meer re-integratie-inspanningen verrichten ten aanzien van zieke werknemers met een vast contract dan ten aanzien van zieke werknemers met een tijdelijk contract. Dat houdt onder andere verband met het feit dat een werkgever met betrekking tot deze laatste groep werknemers doorgaans niet het risico loopt een loonsanctie opgelegd te krijgen van UWV, op grond waarvan ook in het derde ziektejaar het loon moet worden doorbetaald. Het contract eindigt immers vaak al voor het einde van het tweede ziektejaar. De werknemer die binnen de eerste twee ziektejaren ziek uit dienst gaat kan een beroep doen op een Ziektewet-uitkering.

Voor UWV bestaat al de mogelijkheid om in bepaalde gevallen (een deel van) de Ziektewet-uitkering op de voormalige werkgever te verhalen als onvoldoende is gedaan aan re-integratie tijdens het dienstverband. Om de werkgever nog meer te stimuleren voldoende re-integratie-inspanningen te verrichten ten aanzien van tijdelijke werknemers, wordt de Ziektewet per 1 januari 2014 gewijzigd. Die wijziging ziet op de premies die werkgevers betalen voor de Ziektewet en de WGA. Op dit moment worden die premies sectoraal bepaald. Dat gaat veranderen. Er wordt een premiedifferentiatie ingevoerd op grond waarvan de hoogte van de premie bij de wat grotere werkgevers (deels) afhankelijk wordt gemaakt van hun individuele instroom van tijdelijke werknemers in de Ziektewet en de WGA. Hoe hoger het ziekteverzuim is van de tijdelijke (ex)werknemers, hoe meer premie de werkgever betaalt. Werkgevers krijgen daarmee een financieel belang om te voorkomen dat tijdelijke werknemers na het einde van hun arbeidsovereenkomst een beroep moeten doen op een Ziektewet- of WGA-uitkering. Op deze manier worden zij dus gestimuleerd om ziekte zoveel mogelijk te voorkomen en de re-integratie van zieke werknemers met een contract voor bepaalde tijd serieus te nemen, ook al loopt het contract af.

Als alternatief voor het betalen van een gedifferentieerde premie kunnen werkgevers er ook voor kiezen eigen risicodrager te worden. Zij blijven dan zelf verantwoordelijk voor de re-integratie van een voormalig werknemer, ook al is de arbeidsovereenkomst geëindigd. Deze mogelijkheid bestaat al voor de WGA, maar gaat dus nu ook voor de Ziektewet gelden.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Hester Tonino (023-5530230 of tonino@potjonker.nl) of één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht.

Alcohol en ontslag – stand van zaken 2013

Al eerder schreef ik een tweetal blogs over zaken waarin de vraag aan de orde was of een werknemer met een alcoholprobleem ontslagen kon worden of niet. Inmiddels zijn over dit onderwerp vele uitspraken gedaan. Soms betreft het zaken waarin een werknemer op staande voet werd ontslagen, bijvoorbeeld omdat hij dronken achter het stuur was gaan zitten. In andere gevallen ging het om een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege de alcoholproblemen van de werknemer. Opvallend is dat het ontslag vaker wel dan niet rechtsgeldig/mogelijk werd geoordeeld. In de zaken waarin een werknemer op staande voet was ontslagen is vijf keer geoordeeld dat dat ontslag op staande voet geldig was tegenover één uitspraak waarin dat niet het geval was. In de zaken waarin ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd gevraagd is de arbeidsovereenkomst in zeven gevallen zonder vergoeding ontbonden en in vier gevallen met toekenning van een vergoeding. Vijf andere verzoeken werden afgewezen. Per saldo lijkt het er dus op alsof ontslag vaker wel dan niet goedgekeurd wordt door de rechter. Maar die conclusie is te snel getrokken. Feit is namelijk dat in de meeste gevallen de gang naar de rechter niet wordt gemaakt. Vanwege het procesrisico worden de meeste zaken op voorhand geschikt. Als een werknemer zich schaamt voor zijn gedrag of zijn verslaving, zal hij ook niet snel naar de rechter stappen. Andersom geldt dat werkgevers vaak de gang naar de rechter pas maken als zij behalve het alcoholprobleem ook bijkomende omstandigheden kunnen aanvoeren waardoor hun ontslagzaak “sterker” is. Welke aspecten spelen nu zoal een rol bij de beoordeling van de ontslagwens?

1. Om te beginnen is van belang wat partijen zeggen over het alcoholprobleem. Is sprake van een erkende verslaving, dan is sprake van ziekte en zou de werknemer zich op het opzegverbod kunnen beroepen.
2. Daarnaast is het soort werk van belang: kan de werknemer grote schade berokkenen als hij onder invloed van alcohol zijn werk doet of niet? Een zaak tegen een chauffeur is sneller gewonnen dan een zaak tegen een boekhouder.
3. Daarnaast speelt de ernst van de concrete aanleiding een rol: is een medewerker dronken bij een klant verschenen of vermoeden interne collega’s “slechts” een alcoholgeur?
4. Ook de vraag naar de begeleiding door de werkgever is van belang: is al alles uit de kast gehaald om de werknemer te helpen bij zijn probleem?
5. Een gewaarschuwd mens telt voor twee: dat geldt ook in alcoholzaken.
6. En tenslotte zijn alle bijkomende omstandigheden van belang: hoe is de gezinssituatie van de medewerker, hoe lang is hij in dienst etc. etc.

Hoewel zeker niet te snel tot ontslag moet worden geoordeeld als een werknemer een alcoholprobleem heeft, leren de gepubliceerde uitspraken wel dat het soms de moeite loont een gokje te wagen…

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Wanneer wordt een ontbindingsverzoek geweigerd?

U wilt iemand ontslaan en de keuze is gemaakt om een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter te voeren. De kans bestaat dat het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. De arbeidsovereenkomst wordt dan niet beëindigd en partijen zullen een modus moeten vinden om weer samen te kunnen werken. Voor werkgevers is het vaak lastig te begrijpen wanneer en waarom zij een risico lopen. Daarom wordt hieronder een aantal voorbeelden genoemd van zaken waarin de ontbinding geweigerd werd.

1. Ziekte of disfunctioneren wegens ziekte
Bij ziekte geldt een opzegverbod. Soms zal de kantonrechter ondanks het opzegverbod de arbeidsovereenkomst ontbinden als vaststaat dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte en als de gang naar de rechter dus niet wordt gemaakt om het opzegverbod te ontlopen. Maar is de werknemer echt ziek of kan de werknemer aannemelijk maken dat zijn disfunctioneren van de laatste tijd valt toe te schrijven aan zijn ziekte (of de door hem nog niet onderkende ziekte) dan zal de kantonrechter de werknemer in bescherming nemen en de arbeidsovereenkomst niet ontbinden.

2. Lang dienstverband en onvoldoende herkansingen
De rechter zal de arbeidsovereenkomst sowieso pas ontbinden als een werknemer is aangesproken op zijn tekortschietende functioneren of werkhouding en als aan hem de gelegenheid is geboden om verbetering aan te brengen. Hoe langer het dienstverband heeft geduurd, hoe meer geduld de werkgever moet betrachten. Als een arbeidsovereenkomst nog geen vijf jaar heeft geduurd, kan het voldoende zijn om één keer een stevig en kritisch gesprek te voeren en één keer een herkansingsgelegenheid te geven van een aantal maanden/een half jaar. Maar heeft de arbeidsovereenkomst 20 jaar geduurd, dan zou de werknemer intensiever en langer begeleid moeten worden en daarbij dus ook hulp moeten krijgen voordat de conclusie kan zijn “dat het niet langer gaat”.

3. Reorganisatie/herplaatsing onvoldoende onderzocht
Als een werkgever met succes kan stellen dat een arbeidsplaats is komen te vervallen door een (terechte) reorganisatiewens, dan nog geldt dat de rechter de ontbinding kan weigeren als hij meent dat onvoldoende gezocht is naar alternatieve arbeid. Vooral grote ondernemingen moeten serieus kijken naar herplaatsingsmogelijkheden, ook bij andere onderdelen binnen de onderneming(sgroep). Daarbij speelt een rol dat niet wordt aanvaard dat werknemers zelf moeten solliciteren naar een alternatieve functie: die functies moeten in voorkomend geval expliciet worden aangeboden.

4. Onvoldoende bewijs
Voor alle zaken geldt dat een werkgever, die niet kan aantonen dat zijn kritiek op de werknemer terecht is, geen gewillig oor zal vinden bij de kantonrechter. Als een werknemer verweten wordt dat hij gemalverseerd heeft, maar de malversaties komen niet vast te staan of de kans bestaat dat een ander de malversaties heeft gepleegd, dan zal de kantonrechter de werknemer in bescherming nemen. Een vergelijking met het strafrecht ligt voor de hand: de strafrechter zal, hoe erg een misdrijf ook is, de verdachte niet naar het gevang sturen als zijn schuld niet vaststaat.

5. Zwakke zaak – toch ontbinding?
Veel werkgevers denken dat, als ze de zaak maar opzettelijk laten escaleren, de kantonrechter de overeenkomst wel zal ontbinden vanwege een “verstoorde arbeidsverhouding”. Ook denken veel werkgevers dat, als zij eerst een mislukte UWV-procedure hebben gevoerd, de rechter de overeenkomst vervolgens toch wel zal ontbinden vanwege het feit dat het “nu niet langer gaat”. Maar zolang de werknemer bereid is om met de werkgever samen te werken, ligt een toewijzing van het verzoek niet voor de hand.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Einde van de kortingsmaand bij het voeren van een pro-forma procedure?

Bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst dient rekening te worden gehouden met de wettelijke (of contractuele) opzegtermijn. Als de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd na ontvangst van een ontslagvergunning van het UWV, kan de werkgever één maand (de kortingsmaand) in mindering brengen op de opzegtermijn. De opzegtermijn moet wel minimaal één maand bedragen.

De arbeidsovereenkomst kan naast opzegging ook met wederzijds goedvinden worden beëindigd (middels een vaststellingsovereenkomst) of door ontbinding door de kantonrechter. Onder de huidige regelgeving verkrijgt de werknemer ook één maand korting op de opzegtermijn indien de arbeidsovereenkomst is ontbonden door de kantonrechter (art. 16 lid 3 Werkloosheidswet). Indien met wederzijds goedvinden een einde komt aan de arbeidsovereenkomst mag de kortingsmaand niet gehanteerd worden.

Het idee achter de kortingsmaand is dat de werkgever op die manier gecompenseerd wordt voor de tijd die hij kwijt is aan het voeren van een ontbindingsprocedure. In de praktijk leidt dat ertoe dat veel werkgevers de proforma een ontbindingsprocedure voor de kantonrechter voeren om zo één maand korting op de opzegtermijn te krijgen. De proforma procedure is echter niet te vergelijken met een inhoudelijke procedure en kost nauwelijks tijd. De vraag is dan ook hoe lang de kortingsmaand de werkgever nog een maand salaris kan besparen.

De Tweede Kamer heeft op 30 oktober 2012 namelijk ingestemd met een wetsvoorstel (Wet vereenvoudiging regelingen UWV) waardoor de kortingsmaand wordt afgeschaft bij het voeren van een proforma ontbindingsprocedure. Het voorstel ligt op dit moment bij de Eerste Kamer. De bedoeling van de wijziging is om geen verschil meer te laten bestaan tussen de opzegtermijn bij het voeren van een ontbindingsprocedure en het sluiten van een vaststellingsovereenkomst.

Als de Eerste Kamer met het wetsvoorstel instemt, zal de wet per 1 januari 2013 in werking treden. Het was even onduidelijk wat dit zou betekenen voor ontslagregelingen die voor 1 januari 2013 zijn getroffen maar waarvan de ontbindingsdatum na 1 januari 2013 is gelegen. Inmiddels blijkt uit de overgangsregeling dat de korting nog wel wordt toegepast na 1 januari 2013 indien de proforma procedure is gevoerd vóór 1 januari 2013. Bij procedures die de komende weken worden gevoerd, kan dus nog rekening gehouden worden met de kortingsmaand. Na 1 januari 2013 is dat waarschijnlijk voorbij maar het laatste woord is aan de Eerste Kamer.

Indien u vragen heeft kunt u contact opnemen met Anouk de Koning (anoukdekoning@potjonker.nl / 023-5530230) of één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht.

Houd bij het in- of uitlenen van personeel rekening met de meldings- of registratieplicht!

Sinds 1 juli 2012 is in de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI) opgenomen dat bedrijven verplicht zijn om bij de Kamer van Koophandel te melden of te laten registreren dat zij arbeidskrachten ter beschikking stellen. Deze verplichting geldt zowel voor bedrijven die bedrijfsmatig personeel uitlenen als voor bedrijven die dat niet bedrijfsmatig doen. De wetswijziging heeft ook gevolgen voor bedrijven die personeel inlenen.

Onder het ter beschikking stellen van arbeidskrachten wordt verstaan het tegen een vergoeding (dus meer dan alleen dekking van de loonkosten) en onder toezicht en leiding laten werken van werknemers bij een inlenende partij. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een consultancy bureau dat tijdelijk een werknemer aan een klant uitleent of een werkgever die in het kader van een re-integratietraject een werknemer uitleent.

Er moet onderscheid gemaakt worden tussen de registratie- en de meldingsplicht. De registratieplicht geldt voor bedrijven die bedrijfsmatig personeel uitlenen. Dit dient in het Handelsregister geregistreerd te worden en wordt als zodanig in de bedrijfsomschrijving opgenomen. De meldingsplicht geldt voor bedrijven die weliswaar personeel ter beschikking stellen maar dit niet bedrijfsmatig doen. Zij zijn slechts verplicht om hiervan bij de Kamer van Koophandel een melding te doen (via telefoon of e-mail).

In de WAADI zijn enkele uitzonderingen opgenomen. Er geldt geen registratie- of meldingsplicht als sprake is van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht (de werkzaamheden vinden dan plaats onder leiding en toezicht van de uitlener). Ook wanneer sprake is van (tijdelijke) collegiale uitlening zonder het doel om winst te maken, geldt geen meldings- of registratieplicht. Tot slot geldt er ook geen meldings-of registratieplicht wanneer personeel binnen het concern wordt uitgeleend.

Indien bedrijven niet melden of laten registreren dat zij personeel ter beschikking stellen, lopen zij het risico een boete opgelegd te krijgen van de Inspectiedienst van SZW. Deze boete bedraagt € 12.000,00 per werknemer. Bij recidive binnen vijf jaar worden de boetes per werknemer verdubbeld.

Maar ook voor bedrijven die personeel inlenen, geldt een verplichting. Zij moeten namelijk (in het Handelsregister) controleren of het bedrijf waarvan zij het personeel inlenen, wel als uitlener geregistreerd staat. Indien dit niet het geval is, loopt ook de inlener het risico een boete opgelegd te krijgen. Deze bedraagt ook € 12.000,00 per werknemer.

Indien u vragen heeft of twijfelt of deze verplichtingen in uw geval van toepassing zijn, neem dan contact op met Anouk de Koning (anoukdekoning@potjonker.nl / 023-5530230) of één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht.

Valpartij voor de deur: aansprakelijkheid voor werkgever

Een werkneemster, via het uitzendbureau werkzaam bij het CBS, loopt aan het einde van een werkdag over het voorterrein van het bedrijf, valt en loopt ernstig polsletsel op. Ze stelt het CBS aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de valpartij. De kantonrechter Den Haag stelt werkneemster in het ongelijk, maar het hof Den Haag oordeelt anders.

Kantonrechter
De facilitaire dienst van het CBS heeft de zorg over het onderhoud van het voorterrein waar werkneemster is gevallen als gevolg van een losliggende kiezelsteen. De kantonrechter Den Haag oordeelt dat het voorterrein van het CBS niet kan worden aangemerkt als ‘werkplek’ in de zin van artikel 7:658 BW. Daarnaast vond de valpartij niet plaats ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’. Het is niet gebleken dat de werknemers van het CBS het voorterrein gebruiken om hun werkzaamheden uit te voeren. De enkele omstandigheid dat de werkneemster zich op maar 20 meter van de hoofdingang van het pand van het CBS bevond, maakt dit niet anders. De vorderingen van de werkneemster worden afgewezen. De werkneemster neemt hier geen genoegen mee en gaat in hoger beroep.  

Hof
Het hof is het niet met de kantonrechter eens en komt tot een ander oordeel. Het voorterrein behoort juist wél tot de werkplek. De werknemers van het CBS komen het gebouw binnen en verlaten het gebouw via het voorterrein. Volgens het hof heeft de aanwezigheid van de werkneemster op het voorterrein van het CBS-gebouw voldoende functioneel verband met haar werkzaamheden om te kwalificeren als ‘arbeidsplaats’. De zorgplicht en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek. In casu heeft het CBS zeggenschap over (het onderhoud van) het voorterrein. Het CBS is tekortgeschoten in de zorgplicht jegens de werkneemster. Het CBS heeft de gevaarlijke situatie met losliggende kiezelstenen laten voortbestaan. Het hof oordeelt dat het CBS aansprakelijk is voor de schade van de werkneemster.

Het beroep van het CBS op de ‘hoge hakken’ van de werkneemster, treft geen doel: het dragen van schoenen met (hoge) hakken levert in de omstandigheden van het geval volgens het hof niet op dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werkneemster.

Dit arrest kan een les zijn voor de aankomende (strenge?) winter: veeg de sneeuw van uw voorterrein om nare valpartijen en eventuele aansprakelijkheid te voorkomen!

Arrest: Gerechtshof ’s-Gravenhage 25 september 2012, LJN: BX8919

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Saskia Boonstra (boonstra@potjonker.nl) of met één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht van Pot Jonker Seunke Advocaten, 023-5530230.

Loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid na een cosmetische ingreep?

Op 9 juli 2012 heeft de kantonrechter te Middelburg een interessante uitspraak gedaan (LJN BX5083) over de vraag of sprake is van ziekte wanneer de werknemer een cosmetische ingreep en of die “ziekte” is veroorzaakt door opzet van de werknemer.

Op grond van artikel 7:629 BW heeft een werknemer recht op loon als hij arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte. Dat artikel bepaalt echter ook dat een zieke werknemer geen recht heeft op loon als de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt. Het uitgangspunt in de wetsgeschiedenis is dat pas sprake is van ziekte als gevolg van opzet wanneer de opzet van de werknemer gericht is op het ziek worden. Daarvan zal niet snel sprake zijn. Zo kan opzettelijk risicovol gedrag, zoals bijvoorbeeld bungeejumpen, niet leiden tot het verlies van de loonaanspraak tijdens ziekte; het gedrag van de werknemer is immers niet gericht op het ziek worden.

In de kwestie waar de kantonrechter Middelburg over moest oordelen heeft een werknemer twee cosmetische ingrepen ondergaan. In verband daarmee heeft de werknemer zich ziek gemeld. De werkgever heeft de ziekmelding niet geaccepteerd en heeft de niet gewerkte uren in mindering gebracht op het verlofsaldo van de werknemer. Partijen hebben de kwestie gezamenlijk aan de kantonrechter voorgelegd.

De kantonrechter heeft overwogen dat sprake is van ziekte als een werknemer na een cosmetische ingreep niet kan werken ten gevolge van zijn lichamelijke toestand. De vraag is vervolgens of de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. De kantonrechter is van oordeel dat dat zo is indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Er is dan sprake van het zogenoemde zekerheidsbewustzijn van de werknemer dat hij door ziekte verhinderd zal zijn de arbeid te verrichten gedurende de periode van herstel. Dit zekerheidsbeginsel is naar het oordeel van de kantonrechter aan te merken als opzet. De kantonrechter oordeelde verder dat de ziekte, als sprake is van een medische noodzaak voor de ingreep, niet opzettelijk is veroorzaakt. De kantonrechter kon geen oordeel geven over de vraag of in dit geval sprake was van een loondoorbetalingsverplichting, (mede) vanwege het feit dat een oordeel van de bedrijfsarts over het bestaan van een medische noodzaak ontbrak.

Kortom; de kantonrechter Middelburg oordeelt dat er een loondoorbetalingsverplichting is indien er een medische noodzaak voor een ingreep bestaat, maar dat sprake kan zijn van opzet indien sprake is van een zuiver cosmetische ingreep. In dat geval is er geen loondoorbetalingsverplichting. Indien werkgever en werknemer het niet eens zijn over de vraag of sprake is van een medische noodzaak, verdient het aanbeveling de bedrijfsarts in te schakelen en om een oordeel te vragen.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Meike van Heek (vanheek@potjonker.nl) of met één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht van Pot Jonker Seunke Advocaten, 023-5530230.

Reorganisatie. Stap 3 – De inhoud van het sociaal plan

Een sociaal plan: wat moet daar zoal in staan? Uiteraard hangt de vraag in hoeverre de werkgever de werknemers tegemoet wil en kan komen vooral af van de vraag hoe financieel gezond de werkgever is.

1. Over en weer moet worden stilgestaan bij de vraag of mooie beloftes kunnen worden waargemaakt: een werkgever die omvalt als hij vergoedingen moet betalen op basis van de kantonrechtersformule met correctiefactor 1,5, kan dat soort afspraken beter niet maken en vice versa: de bonden of de OR zouden op dat soort afvloeiingsafspraken helemaal niet moeten (willen) aandringen. Daarom is het zaak dat werkgever en werknemersvertegenwoordigers goed praten over de vraag wat financieel wel en niet haalbaar is.

2. Daarbij is het van belang om de kosten van het sociaal plan goed door te rekenen, ook wat andere voorzieningen dan de ontslagvergoeding betreft. Als een magere ontslagvergoeding wordt afgesproken, maar lange zoektermijnen en prijzige herplaatsings- of outplacementtrajecten, is het zaak die kosten op voorhand in te schatten.

3. Bij een “terechte” reorganisatie is uitgangspunt de neutrale kantonrechtersformule (dus C=1). Deze correctiefactor wordt in de toelichting op de kantonrechtersformule ook met zoveel woorden genoemd. Maar als het gaat om een werkgever die veel vet op de botten heeft of die wil reorganiseren, niet vanwege financiële noodzaak, maar om andere redenen, ligt een hogere ontslagvergoeding in de reden.

4. Daarnaast moet gedacht worden aan voorzieningen die de werknemer aan ander werk helpen: een scholingsbudget, een outplacementtraject, maar bijvoorbeeld ook een salarissuppletieregeling (in plaats van een vergoeding ineens).

5. Heikel onderwerp is vaak de ouderen- en/of plaatsmakersregeling. Met de ouderenregeling wordt gedoeld op een voor ouderen afwijkende afvloeiingsregeling. De vraag is of een dergelijke regeling mogelijk is omdat dat verboden onderscheid naar leeftijd zou kunnen opleveren (afhankelijk van de vraag hoe die ouderenregeling in het vat gegoten wordt). Met de plaatsmakersregeling wordt gedoeld op de situatie dat iemand die niet boventallig is zelf vertrekt, daarvoor geld krijgt, en daardoor voorkomt dat iemand die wel boventallig is zal moeten vertrekken.

6. Daarnaast kan gedacht worden aan allerlei bijkomende voorzieningen zoals het genieten van betaald verlof voor sollicitatieactiviteiten, het vergoeden van de kosten van juridische bijstand, het betalen van een vakbondsbijdrage etc.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Reorganisatie: Stap 2 - Het Sociaal Plan

In de vorige blog is stilgestaan bij nut en noodzaak van een goede adviesaanvraag aan de OR. Een stap die vaak direct daarna (of tegelijkertijd) wordt gezet is het uitnodigen van de betrokken werknemersorganisaties voor overleg over een sociaal plan. Maar de bonden komen niet altijd aan tafel. Soms is sprake van een zodanig lage organisatiegraad, dat de bonden niet de behoefte voelen om zich met een reorganisatie te bemoeien. Anderzijds zien bonden in zo’n situatie soms ook aanleiding om juist een ledenwervingsactie op touw te zetten.

Als er geen geïnteresseerde bonden zijn, kan met de OR gesproken worden over een afvloeiingsregeling. Ook is denkbaar dat de werkgever eenzijdig een sociaal plan opstelt of individuele regelingen treft.

Voor de geldingskracht van een sociaal plan is van belang hoe dat plan tot stand is gekomen. Als een sociaal plan is afgesproken met de relevante vakorganisaties (dus niet met een speciaal daarvoor opgerichte fopbond) en als de meeste werknemers lid zijn van de vakbond die partij is bij het sociaal plan, dan kan de werkgever zich op het standpunt stellen dat de werknemers aan dat sociaal plan gebonden zijn, zodat zij niet meer of andere dingen kunnen claimen dan daarin staat.

Dat ligt anders als een sociaal plan is afgesproken met de OR of als de werkgever het sociaal plan eenzijdig heeft opgesteld. In dat geval hoeven de werknemers zich aan zo’n sociaal plan niet veel gelegen te laten liggen en staat het hen vrij om zich op het standpunt te stellen dat zij een andersoortige afvloeiingsregeling wensen. Als partijen dan bij een rechter terechtkomen, zal de rechter zich afvragen wat de rechtskracht en waarde is van het sociaal plan. De waarde daarvan is groter naarmate er meer (externe) partijen bij betrokken zijn. Als een werkgever een sociaal plan eenzijdig heeft opgesteld, kan de inhoud van dat plan heel correct zijn en wellicht zal de kantonrechter daarin dan ook aanleiding zien dat plan te volgen, maar verplicht zal hij zich daartoe niet voelen. Is het plan afgesproken met de OR, dan zal de rechter al eerder geneigd zijn om te denken dat blijkbaar sprake is van een representatief plan en dat geldt zeker als de vakorganisaties bij dat plan partij zijn. Sterker: in dat laatste geval is uitgangspunt dat de kantonrechter het sociaal plan volgt.

In een volgende blog zal ik stilstaan bij de inhoud van het sociaal plan.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Een zieke werknemer: de werkgever moet de bestaande organisatie of arbeidsverdeling wijzigen

De werkgever is verplicht om de re-integratie van de werknemer te bevorderen (artikel 7:658a BW). De wet bepaalt ook welke volgorde daarbij in acht moet worden genomen. Allereerst moet worden gestreefd naar hervatting in eigen of aangepast werk en als dat niet mogelijk blijkt moet het streven zijn gericht op het verrichten van passend werk binnen de onderneming. Als sluitstuk kent de wet de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.

Voorafgaande aan de inwerkingtreding van artikel 7:658a BW waren in de jurisprudentie al aanwijzingen opgenomen met betrekking tot de reikwijdte van de inspanningsverplichting van de werkgever. Daarvan kan ondermeer worden verwacht dat, als een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zich beschikbaar houdt voor passend werk, dergelijk werk moet worden aangeboden als dit redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevergd. In dat verband is beslist dat ondermeer van de werkgever kan worden gevraagd om de functie van de werknemer te wijzigen of de arbeidsverdeling of de organisatie van de arbeid aan te passen aan de beperkingen van de werknemer. Ook in de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter van het UWV zijn ondermeer deze aan de werkgever te stellen eisen opgenomen.

In zijn beslissing van 12 juni 2012 heeft de kantonrechter Utrecht bepaald dat onder omstandigheden van een werkgever ook kan worden verlangd om aan een chronisch zieke werknemer toe te staan om werkzaamheden grotendeels vanuit huis uit te voeren. Aan de orde was het geval waarin een werknemer die leed aan een chronische spierziekte, tijdens de periode van re-integratie in de gelegenheid werd gesteld om zijn werkzaamheden tijdelijk gedurende vier dagen per week vanuit huis te verrichten en gedurende één dag per week op het kantoor van de werkgever. Deze heeft de uitgevoerde werkzaamheden telkens zowel kwantitatief als kwalitatief als goed beoordeeld. Na een periode van twee jaar ziekte heeft de bedrijfsarts zich op het standpunt gesteld dat de werknemer zijn werkzaamheden zonder verlies van loonwaarde kon verrichten indien hij gedurende vier dagen per week in de gelegenheid zou zijn om vanuit huis te werken. De werknemer heeft zich bereid verklaard om op basis van het tijdens het re-integratieproces ontwikkelde arbeidspatroon zijn werkzaamheden te blijven uitvoeren. De werkgever heeft aangevoerd dat van haar niet kon worden gevergd om deze werknemer in afwijking van haar thuiswerkbeleid, structureel in de gelegenheid te stellen om vier dagen per week vanuit huis te werken. Zij heeft voorts gesteld dat voor de correcte uitvoering van de functie vereist was dat de werknemer drie of vier dagen per week op kantoor werkzaam zou zijn. Omdat partijen niet tot overeenstemming kwamen over de plaats van de arbeid heeft de werkgever een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.

De kantonrechter heeft overwogen dat het enkele feit dat de werkgever in het algemeen niet bereid is in haar onderneming mee te werken aan structureel thuiswerk van meer dan twee dagen per week, niet zonder meer rechtvaardigt dat ook van deze chronische zieke werknemer kon worden verlangd dat hij tenminste drie dagen op kantoor zou werken. De kantonrechter heeft vastgesteld dat de werknemer tijdens de periode van re-integratie vanuit zijn huis kennelijk goed heeft gefunctioneerd en door de werkgever niet was gesteld dat hij minder productief is geweest dan hij zou zijn geweest indien hij merendeels op het kantoor zijn werkzaamheden zou hebben verricht. Aan het argument dat er geen middelen zouden zijn om een deugdelijke controle op het thuiswerk mogelijk te maken is de kantonrechter voorbij gegaan omdat dit aspect onvoldoende was onderbouwd.

Ook deze kantonrechter overweegt weer dat moet worden vooropgesteld dat onder omstandigheden van een werkgever kan worden gevergd dat hij zijn bestaande organisatie of arbeidsverdeling met het oog op het aanbod van een zieke werknemer wijzigt of aanpast. Het ligt op de weg van de werkgever om omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken dat dit in het specifieke geval niet van hem kan worden gevraagd. Mede ook op grond van de goede ervaringen tijdens de periode van re-integratie heeft de kantonrechter de conclusie getrokken dat voor deze werkgever de verplichting bestond om het aanbod van de werknemer te aanvaarden om de werkzaamheden grotendeels vanuit huis te doen. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is daarom afgewezen.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jan van den Berg (vandenberg@potjonker.nl of 023 553 0230) of een van de andere advocaten van de sectie Arbeidsrecht van Pot Jonker Seunke advocaten.

Hoge Raad aanvaardt te laat beroep op nietig ontslag werknemer/psychiatrisch patiënt

Bij een medewerker van ABN AMRO begonnen zich, zes jaar na indiensttreding, de eerste symptomen van schizofrenie te openbaren. Daarover vond overleg plaats tussen de werkgever, familieleden en de huisarts van de medewerker. De huisarts heeft al na korte tijd een crisismelding gedaan bij een instelling voor geestelijke gezondheidszorg. Na een korte vakantie keerde de medewerker niet op het werk terug, waarop ABN AMRO hem sommeerde te verschijnen. Toen de man dat niet deed, ontsloeg ABN AMRO hem op staande voet. Driekwart jaar later werd de man opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. Nog weer driekwart jaar later heeft de advocaat van de man ABN AMRO een brief gestuurd dat het ontslag niet rechtsgeldig was gegeven en dat het loon moest worden doorbetaald.

In artikel 9 BBA staat dat een beroep op het feit dat het ontslag niet geldig is gegeven (vanwege het ontbreken van de (nu nog vereiste) voorafgaande toestemming van het UWV) binnen zes maanden na het ontslag moet zijn gedaan. In dit geval was het beroep op het feit dat het ontslag niet rechtsgeldig zou zijn geweest veel later gedaan. Partijen hebben hierover tot en met de Hoge Raad geprocedeerd. De kantonrechter meende dat de zesmaandentermijn hard was, maar het Gerechtshof oordeelde in hoger beroep dat het in strijd was met de redelijkheid en billijkheid om in een geval als dit de zesmaandentermijn te hanteren. Daartoe was van belang dat ABN AMRO wist dat de medewerker ernstig geestesziek was, dat zijn familie zich inspande om hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek, terwijl het Hof voorts aannemelijk achtte dat de man ook niet in staat was geweest om eerder een beroep te doen op de vernietigingsgrond.

Bij de Hoge Raad werd door ABN AMRO betoogd dat de rechter niet zomaar voorbij mag gaan aan de zesmaandentermijn, vanwege de vereiste rechtszekerheid. Een werkgever moet binnen bekwame tijd weten of een ontslag ter discussie wordt gesteld of niet. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat terecht door ABN AMRO is opgemerkt dat de rechter zeer terughoudend moet zijn met het niet toepassen van verjarings-/vervaltermijnen, maar dat de door het Hof genoemde omstandigheden voldoende waren om te kunnen concluderen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om de medewerker op te knopen aan de zesmaandentermijn. Daarbij deed niet ter zake dat ABN AMRO geen verwijt kon worden gemaakt van het feit dat de man niet tijdig een beroep had gedaan op de verjarings-/vervaltermijn.

Zeker als sprake is van bijzondere omstandigheden, doet u er dus verstandig aan om een ontslagkwestie aan de rechter voor te leggen en moet u terughoudend zijn met het geven van ontslag op staande voet.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Gaat het ontslagrecht helemaal op de schop?

De media staan er bol van: het ontslagrecht wordt ingrijpend gewijzigd. Dat is althans het geval als de plannen uit het Lenteakkoord doorgaan. In hoofdlijnen komen die plannen op het volgende neer.

Allereerst komt er een nieuwe ontslagprocedure voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. In plaats van een toets voorafgaand aan het ontslag (de preventieve toets) komt er een toets na het ontslag (een repressieve toets). De preventieve toets door UWV WERKbedrijf en de kantonrechter komen dus te vervallen. De werknemer kan voortaan na een hoorprocedure bij zijn werkgever bezwaar maken bij de rechter als hij het met zijn ontslag niet eens is. Deze nieuwe ontslagprocedure is enigszins te vergelijken met ontslagen in de onderwijswereld. Om een docent te ontslaan is geen voorafgaande toestemming nodig. Een docent kan het ontslag alleen achteraf bij de rechter aanvechten. Ook bij ontslag van een ambtenaar geldt thans al een repressieve toets.

Ten tweede wordt de ontslagvergoeding gemaximeerd. Vanaf 2014 geldt de norm van een kwart maandsalaris per gewerkt jaar als ontslagvergoeding tot een maximum van een half jaar salaris. De ontslagvergoeding kan worden omgezet in een persoonlijk budget dat gebruikt kan worden voor scholing en werk-naar-werk trajecten.

Daar staat tegenover dat werkgevers gaan betalen voor de eerste zes maanden WW. Het UWV betaalt de uitkering aan de werknemer en verhaalt de kosten vervolgens op de werkgever. De duur en de hoogte van de WW-uitkering blijven ongewijzigd.

Daarnaast is nog een aantal andere maatregelen opgenomen die voor werkgevers en werknemers van belang zijn. Zo zullen werkgevers in 2013 tijdelijk 16% extra belasting moeten betalen over lonen die dit jaar meer dan € 150.000,-- bedragen. Daarnaast worden vertrekbonussen van € 531.000,-- of meer belast tegen 75%. Ook het woon-werkverkeer wordt belast (ook met een auto van de zaak, een lease-auto of openbaar vervoer), door het afschaffen van de onbelaste reiskostenvergoeding. Het vergoeden van zakelijke reizen blijft onbelast. Voorts wordt in 2013 de ww-premie voor werkgevers tijdelijk verhoogd.

Het Lenteakkoord heeft dus grote gevolgen voor werkgevers en werknemers. Of de plannen ook daadwerkelijk doorgaan, is nog maar de vraag. Het is enkel een akkoord tussen VVD, CDA, D66, Groen Links en de Christen Unie. Er gaat nog een heel proces aan vooraf voordat de plannen wet worden. Uiteraard is de uitkomst van de verkiezingen op 12 september 2012 daarbij van grote invloed.

In juni ontvangt de Tweede kamer een hoofdlijnennotitie met een nadere uitwerking van de plannen. Wij houden u uiteraard op de hoogte.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Hester Tonino (023-5530230 of tonino@potjonker.nl) of één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht.

Misbruik ketenregeling?

Op grond van artikel 7:668a BW komt pas een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand als partijen langer dan 36 maanden hebben samengewerkt gedurende opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of als er meer dan drie (bepaalde tijds-) arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan en tussen de ene en de andere overeenkomst niet meer dan drie maanden heeft gezeten.

De bedoeling van dit artikel is geweest om aan werkgevers een zekere flexibiliteit te gunnen. Voordat dit artikel in de wet kwam (1 januari 1999) kon de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd namelijk alleen worden opgezegd na toestemming van het UWV. In de praktijk ontstond toen een situatie waarbij werkgevers afwisselend medewerkers zelf in dienst namen of deze via het uitzendbureau voor hen lieten werken. Men noemde dat de zogeheten draaideurconstructie. Met de invoering van artikel 7:668a BW wilde de wetgever aan die draaideurconstructie een einde maken. Daarom is bepaald dat op enig moment sprake moet zijn van een contract voor onbepaalde tijd, maar dat moment is in het voordeel van de werkgever wel later gesteld dan tot dan toe het geval was. Een typisch gevalletje van polderen, dus.

De vraag waar juristen zich regelmatig mee geconfronteerd zien, is de vraag of niet ook misbruik kan worden gemaakt van de ketenregeling. Hoe moet je een situatie beoordelen waarin telkens sprake is van drie tijdelijke contracten voor een half jaar, dan een pauze van (stel) drieëneenhalve maand en daarna weer een reeks contracten voor bepaalde tijd? Uitgangspunt is – zo is in de jurisprudentie ook uitgemaakt – dat een dergelijke situatie mogelijk moet zijn. Toch zijn er wel “misbruik”situaties denkbaar. Zo heeft de kantonrechter in Amsterdam op 11 mei jl. (LJN BW6495) geoordeeld dat een werkgever – Sparkoptimus – misbruik had gemaakt van de situatie en/of het recht. Sparkoptimus had namelijk aan een werknemer voorgesteld dat hij drie maanden uit dienst zou gaan na afloop van een derde contract, terwijl Sparkoptimus in die periode de WW-uitkering zou aanvullen tot 100% van het laatstgenoten salaris. Na afloop van drie maanden WW zou Sparkoptimus opnieuw een dienstverband voor bepaalde tijd met de werknemer aangaan. Toen de werknemer dit voorstel niet aanvaardde gaf Sparkoptimus aan dat er dan een einde zou komen aan het contract en dat een verlenging niet aan de orde was. Vervolgens stapte de werknemer naar de rechter en stelde dat eigenlijk sprake was van een contract voor onbepaalde tijd omdat Sparkoptimus artikel 7:668a BW ongeoorloofd ontdook. De kantonrechter was dat met de werknemer eens. In zijn vonnis herhaalt hij dat het in principe mogelijk is om na een pauze van drie maanden iemand opnieuw voor bepaalde tijd in dienst te nemen, maar de rechter vindt dat in dit geval sprake is van een schijnhandeling. De bedoeling van Sparkoptimus was immers helemaal niet om de overeenkomst te beëindigen maar juist om deze voort te zetten. Zij wilde bovendien de werknemer aan zich binden door aan te bieden de WW-uitkering aan te vullen. De rechter meent dat in zo’n situatie geen beroep kan worden gedaan op artikel 7:668a BW. De werkgever moet na het einde van het derde contract een keuze maken: een contract voor onbepaalde duur aangaan of de werknemer laten gaan en aanvaarden dat de kans bestaat dat de werknemer dan een andere baan vindt en/of misschien niet zit te wachten op een terugkeer na een periode van drie maanden afwezigheid.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Pensioen en AOW anno 2012

Vanaf 1 april 2012 gaat de AOW niet meer in op de eerste dag van de maand waarin iemand de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt (thans 65), maar op de 65ste verjaardag van betrokkene. Maar in de meeste arbeidsovereenkomsten en pensioenregelingen staat dat de werknemer gerechtigd is tot pensioen vanaf de eerste dag van de maand waarin iemand 65 wordt. Welke consequenties heeft dat nu voor de tussenliggende periode? Loopt de arbeidsovereenkomst door tot de verjaardag of niet?

Van een automatische verlenging van de arbeidsovereenkomst tot de verjaardag is geen sprake. Uitgangspunt is dat partijen hun (arbeids)overeenkomst moeten nakomen. Als in de arbeidsovereenkomst van een medewerker staat dat die arbeidsovereenkomst eindigt per de eerste van de maand waarin de medewerker 65 jaar wordt/de pensioengerechtigde leeftijd bereikt/de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, dan is uitgangspunt dat partijen zich daaraan hebben te houden. Dat de AOW pas enige tijd later ingaat, regardeert in principe de werkgever niet.

Nu zijn er werkgevers die met hun werknemers willen afspreken dat zij niettemin de arbeidsovereenkomst willen voortzetten tot de verjaardag van de werknemer. Strikt genomen is dat een riskante afspraak. Het is namelijk maar zeer de vraag of deze verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan wel automatisch eindigt per de afgesproken datum. Het is logischer (en veiliger) om in zo’n geval af te spreken dat de arbeidsovereenkomst wel gewoon per de eerste van de maand eindigt, maar dat aan de werknemer (eventueel) nog een extra bedrag wordt betaald. Als er een pensioenuitkering gedaan wordt aan de medewerker vanaf de eerste van de maand, loopt hij alleen een stukje AOW mis tussen de 1e van de maand en zijn verjaardag. Dat zou de werkgever kunnen compenseren.

Als in de arbeidsovereenkomst niets staat over een beëindiging daarvan bij het bereiken van de pensioen- of AOW-gerechtigde leeftijd, is het sowieso de vraag of de arbeidsovereenkomst wel per die datum eindigt. Anders dan vroeger het geval was, is het allang geen vanzelfsprekendheid meer dat een arbeidsovereenkomst eindigt als iemand 65 wordt. Bekend is dat de AOW-gerechtigde leeftijd in de loop van de komende jaren zal stijgen tot uiteindelijk 67 jaar. Maar los daarvan zijn er ook allerlei ontwikkelingen die erop neerkomen dat mogelijk sprake is van leeftijdsdiscriminatie als een werknemer verplicht wordt om op enig moment met pensioen te gaan. Totnogtoe wordt aanvaard dat die pensioengerechtigde leeftijd in Nederland (vooralsnog) op 65 ligt, maar de eerste uitspraken waarin een werknemer met succes heeft afgedwongen dat hij mocht doorwerken na zijn 65ste, zijn al gewezen.

Op dit vlak zullen zich de komende tijd dus ongetwijfeld nog de nodige ontwikkelingen voordoen en ik zal u daarvan graag op de hoogte blijven houden.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Ontslag tijdens de proeftijd – wat kan wel en wat kan niet

Een ontslag tijdens de proeftijd is alleen geldig als de proeftijd op correcte wijze is afgesproken. Zo moet de proeftijd over en weer en voor dezelfde tijd gelden en schriftelijk worden overeengekomen. De proeftijd mag maximaal twee maanden zijn als de overeenkomst wordt aangegaan voor twee jaar of langer (of onbepaalde tijd). Een proeftijd mag maximaal een maand zijn als de overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van korter dan twee jaar.

Met name over de eis dat een proeftijd schriftelijk moet worden afgesproken, struikelen partijen nogal eens. Uitgangspunt is dat de proeftijd in de arbeidsovereenkomst moet staan en dat die arbeidsovereenkomst getekend moet zijn voordat de medewerker aan de slag gaat. Als de proeftijd niet in de arbeidsovereenkomst staat, maar in een bijlage, moet in de overeenkomst expliciet worden verwezen naar de bijlage en ook met zoveel woorden naar het daarin voorkomende proeftijdbeding. Ook dan moet sprake zijn van een ondertekening van het contract van de werknemer. Zo’n ondertekening kan ook in de vorm van een e-mailbericht waarin de werknemer zich expliciet akkoord verklaart met de overeenkomst en het daarin voorkomende proeftijdbeding.

Daarnaast is voor een geldig ontslag tijdens de proeftijd nodig dat de ontslagmededeling de werknemer bereikt voor afloop van de proeftijd. Er is eens een uitspraak gedaan over een werknemer die zich opzettelijk onbereikbaar hield tijdens de laatste dagen van de proeftijd omdat hij de bui al voelde hangen. De rechter oordeelde toen dat die medewerker rechtsgeldig was ontslagen toen de werkgever er uiteindelijk voor koos om het ontslag dan maar met een briefje op de laatste dag van de proeftijd te bevestigen. De werknemer zei toen dat hij dat briefje de dag na afloop van de proeftijd had gekregen en dat het ontslag dus niet rechtsgeldig was, maar dat beroep op het “ijzeren proeftijdbeding” vond de kantonrechter onredelijk en misbruik van recht.

Ook de werkgever kan misbruik maken van het proeftijdbeding. Als de werkgever de werknemer bijvoorbeeld tijdens de proeftijd ontslaat omdat hij erachter komt dat zijn werknemer een chronische ziekte heeft, kan die opzegging in strijd zijn met de Wet Gelijke Behandeling op grond van handicap en chronische ziekte. Ook een ontslag dat gegeven wordt omdat de werkgever erachter komt dat zijn werkneemster zwanger is kan aantastbaar zijn. De werknemer moet in zo’n situatie stellen dat het ontslag niet rechtsgeldig is omdat het verband houdt met de ziekte of zwangerschap en het is dan aan de werkgever om aannemelijk te maken dat het ontslag om heel andere redenen gegeven is.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp 
(middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)

Payrolling: lust of last?

Veel bedrijven overwegen om gebruik te gaan maken van een payrollconstructie. Het gaat dan om de vorm van payrolling waarbij het personeel in dienst is van een juridisch andere werkgever dan de onderneming die de medewerkers van werk voorziet. De gedachte achter payrolling is dat alle administratieve verplichtingen, maar ook alle risico’s die inherent zijn aan het zijn van werkgever, worden uitbesteed. Een onderneming werft en selecteert zelf personeel, laat dat in dienst treden bij een derde partij, die dat personeel vervolgens te werk stelt bij de eerste onderneming.

(Er zijn overigens ook andere vormen van payrolling – zoals het uitbesteden van de salarisadministratie –, maar daarop ziet deze blog niet.)

Het kan aanlokkelijk zijn om het werkgeverschap uit te besteden aan een derde partij. Een bedrijf kan de vraag naar arbeid afstemmen op de behoefte (en arbeidskrachten dus veel flexibeler inzetten), terwijl er geen rekening gehouden hoeft te worden met afvloeiingskosten of ingewikkelde ontslagprocedures als het tegenzit. Ook het feit dat alle verplichtingen uit hoofde van de Wet Poortwachter niet één op één van toepassing zijn, is voor veel werkgevers een reden om een payrollconstructie toe te passen.

Maar aan payrolling zijn ook nadelen verbonden. In de eerste plaats moet een bedrijf zich rekenschap geven van het feit dat het payrollbedrijf vaak in de contractsvoorwaarden of algemene voorwaarden heeft staan dat een groot aantal uit het werkgeverschap voortvloeiende problemen uiteindelijk toch (in elk geval in financiële zin) afgewenteld worden op de materiële werkgever. Als een medewerker ziek wordt, zal het payrollbedrijf zo’n medewerker volgens de Wet Poortwachter moeten proberen aan de slag te helpen en te houden. Op grond van de Wet Poortwachter moet dat in eerste instantie in de eigen arbeid gebeuren. Vaak staat daarom in de algemene voorwaarden van payrollondernemingen dat de opdrachtgever aan die re-integratie moet meewerken.

En meer in het algemeen geldt dat voor payrolling wel betaald moet worden. Een payrollonderneming kan immers alleen bestaan als de inkomsten voor de te verlenen diensten uiteindelijk opwegen tegen de kosten. Per saldo betaalt de opdrachtgever dus altijd meer voor het aan hem ter beschikking gestelde personeel dan het geval zou zijn geweest indien dat personeel bij hem in dienst zou zijn geweest. Payrollondernemingen berekenen simpelweg de mogelijke kosten die gepaard gaan met een arbeidsovereenkomst (en de beëindiging daarvan) en versleutelen die in de opdrachtfee.

Voor de kosten hoeft u een payrollconstructie dus niet te overwegen. Maar misschien is uw behoefte aan flexibel inzetbaar personeel wel zo groot dat u die prijs wilt betalen. Zijn er dan nog risico’s waarmee u rekening moet houden? Het belangrijkste risico dat nu onderwerp van gesprek is in discussies tussen juristen, is het feit dat ter discussie wordt gesteld of het wel mogelijk is om het werkgeverschap uit te besteden. Een aantal (vooraanstaande) juristen bepleit dat toch sprake is van een gewone arbeidsovereenkomst tussen de opdrachtgever (materiële werkgever) en de werknemer. Deze juristen vinden het niet aanvaardbaar dat aan werknemers een zekere (met name ontslag-)bescherming zou worden onthouden door het werkgeverschap eenvoudigweg weg te geven. De eerste procedure over deze belangrijke juridische vraag (wie is eigenlijk de echte werkgever?) moet nog door de Hoge Raad beslecht worden. Wordt vervolgd, dus…

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp

De verzekeringsplicht van werkgevers wordt niet verder uitgebreid

Op 11 november 2011 heeft de Hoge Raad twee belangrijke arresten gewezen over aansprakelijkheid van werkgevers voor schade die hun werknemers oplopen door een ongeval tijdens het werk.

De aansprakelijkheid van werkgevers voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt is geregeld in artikel 7:658 BW. De werkgever is voor deze schade aansprakelijk, tenzij hij bewijst dat hij niet in zijn zorgplicht tekort is geschoten. De Hoge Raad heeft in 2008 deze aansprakelijkheid opgerekt door te beslissen dat een werkgever verplicht is te zorgen voor een behoorlijke verzekering tegen schade die werknemers in de uitoefening van hun werk kunnen lijden als gevolg van een verkeersongeval, waarbij zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken kunnen raken. Deze verzekeringsplicht heeft de Hoge Raad gebaseerd op het beginsel van goed werkgeverschap uit artikel 7:611 BW. De regel van artikel 7:658 BW leidt in dit soort verkeerssituaties meestal niet tot aansprakelijkheid, omdat de werkgever in beginsel geen invloed kan uitoefenen op verkeerssituaties en de zorgplicht dus beperkt is.

Later is de verzekeringsplicht uitgebreid tot werknemers die a) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een gemotoriseerd voertuig betrokken is of b) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig ongeval (bijvoorbeeld een fietser die ergens tegen aan rijdt).

De vraag rees of ook een voetganger een beroep op deze verzekeringsplicht zou toekomen en of niet een algemene verzekeringsplicht moest gelden voor alle aan het werk verbonden gevaren, dus ook als deze niets te maken hebben met het verkeer.

De Hoge Raad heeft in de twee recente arresten duidelijkheid gegeven. In één zaak ging het om een postbezorger die tijdens de bezorging uitgleed wegens gladheid en daardoor ernstige schade opliep. Volgens de Hoge Raad kon de werknemer zich niet met succes op de verzekeringsplicht van de werkgever beroepen. In de tweede zaak ging het om een werknemer van een TBS-kliniek die door een TBS-patiënt was mishandeld en letsel had opgelopen. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat de op artikel 7:611 BW gebaseerde verzekeringsplicht beperkt dient te blijven tot werknemers die tijdens hun werk een verkeersongeval overkomen.

Voor de praktijk zijn deze arresten van groot belang. De verzekeringsplicht op basis van goed werkgeverschap is dus beperkt tot verkeersongevallen die werknemers tijdens hun werk in het verkeer kunnen overkomen. De verzekeringsplicht geldt niet voor eenzijdige voetgangersongevallen en er geldt geen algemene verzekeringsplicht voor risico’s die verbonden zijn aan het werk. In dergelijke gevallen, waarin schade is opgelopen tijdens het werk, kan een werknemer een werkgever alleen aanspreken tot vergoeding van zijn schade als de werkgever tekort is geschoten in zijn zorgplicht (artikel 7:658 BW). Uiteraard kan een werkgever dit risico verzekeren, maar het ontbreken van een dergelijke verzekering leidt nog niet tot aansprakelijkheid van de werkgever.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Hester Tonino (023-5530230 of tonino@potjonker.nl) of één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht.

Niet opnieuw loon doorbetalen bij hernieuwde uitval wegens ziekte!

Op 30 september jl. heeft de Hoge Raad een voor de HR-praktijk heel belangrijk arrest gewezen. De uitspraak van de Hoge Raad gaat over de volgende situatie.

Een medewerker is twee jaar ziek. In die periode moet de werkgever het loon (in elk geval grotendeels) doorbetalen. Tot zover niks nieuws. Werkgever en werknemer spreken vervolgens (bijvoorbeeld na twee jaar ziekte) af dat de werknemer ander passend werk gaat doen. Zo’n afspraak wordt vaakgemaakt als de werkgever en de werknemer het erover eens zijn dat de werknemer door zijn beperkingen niet meer volledig zijn oude werk kan doen. Gedacht moet dan worden aan aanpassingen wat belasting betreft (bijvoorbeeld wel timmeren, maar niet meer slopen) of het gaan verrichten van ander passend werk. In de zaak die bij de Hoge Raad speelde ging de werknemer, die voor zijn eerste ziekte-uitval nog timmerde en sloopte, na twee jaar ziekte deels bouwkundig werk en deels magazijnwerk doen. Dat ging heel goed en hij hield dat aangepaste werk vele jaren vol. Maar na 6 jaar viel hij toch opnieuw uit. Toen rees de vraag of hij opnieuw recht had op twee jaar loondoorbetaling tijdens ziekte, of niet. De werkgever vond dat hij geen loon meer hoefde te betalen omdat hij in het verleden al eens twee jaar loon had doorbetaald.

De Hoge Raad heeft bepaald dat de werkgever niet opnieuw gedurende twee jaar loon moet doorbetalen bij hernieuwde uitval als het werk dat de werknemer na de eerste ziekteperiode heeft verricht niet de “bedongen arbeid” is geworden. En met “bedongen arbeid” wordt dan bedoeld een tussen de werkgever en werknemer officieel afgesproken functie. Stel dat een kapster met haar baas afspreekt dat zij, bijvoorbeeld vanwege eczeemklachten, de haren van klanten niet meer hoeft te wassen/kleuren, maar dat zij wel gewoon blijft knippen en dat zij afspreken dat zij na verloop van tijd zullen bezien of zij weer wel kan gaan wassen/kleuren, dan wordt een tijdelijke afspraak gemaakt. Er is dan geen sprake van nieuwe “bedongen arbeid”. Maar als de werkgever en de werkneemster afspreken dat zij nooit meer zal wassen/kleuren, dat zij daarom ook wat minder gaat verdienen en als zij bovendien een nieuwe arbeidsovereenkomst op papier zetten, dan is het louter knippen wel “de bedongen arbeid” geworden. En als de kapster dan opnieuw ziek wordt, moet het loon wel (grotendeels) worden doorbetaald.

Vaak worden dit soort zaken niet zo duidelijk en op papier afgesproken. Het is goed om te weten dat de Hoge Raad vindt dat uitgangspunt is dat de werkgever die aan zijn werknemer wel passend werk aanbiedt, maar daarvan niet de bedongen arbeid maakt, niet opnieuw gedurende twee jaar loon moet doorbetalen indien sprake is van hernieuwde uitval.

Klik hier voor de blog op de website van HRbase.

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp (middeldorp@potjonker.nl of via het telefoonnummer 023 553 0230)