Payrolling: einde in zicht?

Payrolling kan worden omschreven als een bijzondere vorm van uitzenden. Net als bij uitzenden treedt de werknemer in dienst van de payroll-onderneming en worden de werkzaamheden bij een derde partij (de inlener) verricht. Een groot verschil met een uitzendbureau is dat de payroll-onderneming geen werknemers werft en selecteert. De inlener zoekt bij payrolling zelf naar geschikt personeel. Daarnaast mogen payroll-ondernemingen, in tegenstelling tot uitzendbureaus, de werknemers niet zonder toestemming van de inlener aan een ander bedrijf ter beschikking stellen.

Ondernemers maken vaak gebruik van payrolling omdat zij enerzijds af willen van de aan het werkgeverschap verbonden juridische en administratieve verplichtingen, en anderzijds omdat zij streven naar een flexibeler werknemersbestand.

Het uitbesteden van het juridische werkgeverschap aan een payroll-onderneming heeft echter nadelige gevolgen voor de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer. Omdat de werknemers in de meeste gevallen onder de ABU-CAO of de NBBU-CAO vallen, kan de payroll-onderneming de arbeidsovereenkomst met een werknemer - bijvoorbeeld in geval van ziekte - de eerste 78 respectievelijk 130 weken op elk gewenst moment opzeggen. De werknemer geniet daardoor veel minder ontslagbescherming dan de “normale werknemer”. De toelaatbaarheid van payrolling is hierdoor sinds enkele jaren dan ook onderwerp van debat.

Het kabinet en de Sociale Partners hebben onlangs te kennen gegeven dat zij willen voorkomen dat driehoeksrelaties (uitzendarbeid, payrolling en contracting) in de toekomst oneigenlijk worden gebruikt. De verhoudingen zouden derhalve transparant dienen te zijn.

In lijn met deze zienswijze en vooruitlopend op (mogelijk) toekomstige wetgeving, hebben diverse kantonrechters in de afgelopen periode hun standpunt over payrolling al kenbaar gemaakt.

Zoals de kantonrechter Almelo. In mei 2013 oordeelde deze dat de payroll-onderneming weliswaar op papier werkgever was, maar dat uit de feiten en omstandigheden bleek dat in de relatie tussen de werknemer en de payroll-onderneming niet voldaan was aan de elementen van een arbeidsovereenkomst (arbeid, loon en een gezagsverhouding) die voortvloeien uit artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek. Aangezien dit artikel van dwingend recht is en de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet ter vrije bepaling van partijen staat, zal volgens de kantonrechter in elk individueel geval moeten worden bezien of in de verhouding tussen de werknemer en de payroll-onderneming aan deze elementen is voldaan. Gevolg was (onder andere) dat de loonvordering van de werknemer, die zowel ook tegen de inlener was ingesteld, werd toegewezen.

Een ander voorbeeld komt uit Den Haag. De kantonrechter aldaar heeft in juni 2013 geoordeeld dat - ondanks dat de werknemer een arbeidsovereenkomst had gesloten met de payroll-onderneming - niet de payroll-onderneming, maar de inlener als feitelijk werkgever gezien moest worden. De kantonrechter kwam tot deze conclusie omdat de werknemer werkzaam was bij de inlener, de inlener aan de werknemer instructies gaf, de vakantiedagen van de werknemer bij hield en hem beoordeelde op zijn functioneren.

Hoewel dat er in het verleden zeer veel uitspraken zijn geweest waarbij de payroll-onderneming wel als werkgever werd aangemerkt, blijkt uit deze uitspraken dat payrolling een onzekere toekomst tegemoet gaat. De contractuele werkelijkheid lijkt niet langer in alle gevallen doorslaggevend te zijn.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jeroen Pijtak (pijtak@potjonker.nl of 023- 5530230) of met een van de andere leden van de sectie Arbeidsrecht van Pot Jonker Advocaten.

Payrolling: lust of last?

Veel bedrijven overwegen om gebruik te gaan maken van een payrollconstructie. Het gaat dan om de vorm van payrolling waarbij het personeel in dienst is van een juridisch andere werkgever dan de onderneming die de medewerkers van werk voorziet. De gedachte achter payrolling is dat alle administratieve verplichtingen, maar ook alle risico’s die inherent zijn aan het zijn van werkgever, worden uitbesteed. Een onderneming werft en selecteert zelf personeel, laat dat in dienst treden bij een derde partij, die dat personeel vervolgens te werk stelt bij de eerste onderneming.

(Er zijn overigens ook andere vormen van payrolling – zoals het uitbesteden van de salarisadministratie –, maar daarop ziet deze blog niet.)

Het kan aanlokkelijk zijn om het werkgeverschap uit te besteden aan een derde partij. Een bedrijf kan de vraag naar arbeid afstemmen op de behoefte (en arbeidskrachten dus veel flexibeler inzetten), terwijl er geen rekening gehouden hoeft te worden met afvloeiingskosten of ingewikkelde ontslagprocedures als het tegenzit. Ook het feit dat alle verplichtingen uit hoofde van de Wet Poortwachter niet één op één van toepassing zijn, is voor veel werkgevers een reden om een payrollconstructie toe te passen.

Maar aan payrolling zijn ook nadelen verbonden. In de eerste plaats moet een bedrijf zich rekenschap geven van het feit dat het payrollbedrijf vaak in de contractsvoorwaarden of algemene voorwaarden heeft staan dat een groot aantal uit het werkgeverschap voortvloeiende problemen uiteindelijk toch (in elk geval in financiële zin) afgewenteld worden op de materiële werkgever. Als een medewerker ziek wordt, zal het payrollbedrijf zo’n medewerker volgens de Wet Poortwachter moeten proberen aan de slag te helpen en te houden. Op grond van de Wet Poortwachter moet dat in eerste instantie in de eigen arbeid gebeuren. Vaak staat daarom in de algemene voorwaarden van payrollondernemingen dat de opdrachtgever aan die re-integratie moet meewerken.

En meer in het algemeen geldt dat voor payrolling wel betaald moet worden. Een payrollonderneming kan immers alleen bestaan als de inkomsten voor de te verlenen diensten uiteindelijk opwegen tegen de kosten. Per saldo betaalt de opdrachtgever dus altijd meer voor het aan hem ter beschikking gestelde personeel dan het geval zou zijn geweest indien dat personeel bij hem in dienst zou zijn geweest. Payrollondernemingen berekenen simpelweg de mogelijke kosten die gepaard gaan met een arbeidsovereenkomst (en de beëindiging daarvan) en versleutelen die in de opdrachtfee.

Voor de kosten hoeft u een payrollconstructie dus niet te overwegen. Maar misschien is uw behoefte aan flexibel inzetbaar personeel wel zo groot dat u die prijs wilt betalen. Zijn er dan nog risico’s waarmee u rekening moet houden? Het belangrijkste risico dat nu onderwerp van gesprek is in discussies tussen juristen, is het feit dat ter discussie wordt gesteld of het wel mogelijk is om het werkgeverschap uit te besteden. Een aantal (vooraanstaande) juristen bepleit dat toch sprake is van een gewone arbeidsovereenkomst tussen de opdrachtgever (materiële werkgever) en de werknemer. Deze juristen vinden het niet aanvaardbaar dat aan werknemers een zekere (met name ontslag-)bescherming zou worden onthouden door het werkgeverschap eenvoudigweg weg te geven. De eerste procedure over deze belangrijke juridische vraag (wie is eigenlijk de echte werkgever?) moet nog door de Hoge Raad beslecht worden. Wordt vervolgd, dus…

Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:
Muriel Middeldorp